最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第250號
上 訴 人 張時祥等101人（詳附表）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師
陳漢笙 律師
被 上訴 人 國防部海軍司令部
代 表 人 梅家樹
訴訟代理人 陳俊廷（兼送達代收人）
曾汀枝
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
送達代收人 廖云禎
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國109年7月31日臺北高等行政法院108年度年訴字第1095號判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人國防部海軍司令部（下稱海 軍司令部）代表人由劉志斌變更為梅家樹，被上訴人公務人 員退休撫卹基金管理委員會代表人由周弘憲變更為周志宏， 茲經其等具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。二、上訴人原係如原判決附表所示官階之海軍，嗣經被上訴人海 軍司令部核定於如原判決附表所示之退伍日期退伍，並支領 退除給與。之後因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法） 於民國107年6月21日修正公布，並由行政院於107年6月22日 發布除第26條、第37條、第45條及第46條定自107年7月1日 施行外，其餘條文定自107年6月23日施行，故被上訴人海軍 司令部以如原判決附表所示之107年6月25日函及所附重新計 算表（退休俸）（下合稱107年6月25日處分），依新法第26 條及第46條等規定（下稱系爭規定），重新核算上訴人自10 7年7月1日起之每月退休俸。嗣被上訴人海軍司令部並以如 原判決附表所示之107年7月26日函，重新計算該附表編號2- 5、8、9、11、12、15-21、24、27-30、34、36-39、41-44 、46、47、50、52、53、55、56、58-60、64、65、67、68
、75、78、80-82、84-86、90-92、97、98、100所示上訴人 有關「月補償金」部分；及以該附表所示之107年8月29日函 及107年9月13日函，重新計算該附表編號63、76、77、101 及13所示上訴人有關「就讀軍事校院期間之年資」部分，並 回溯自107年7月1日起，相關退除給與內容，亦變更如該函 所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」所示 （下合稱107年7月26日處分、107年8月29日處分及107年9月 13日處分），上訴人不服，提起訴願，經國防部作成如原判 決附表所示之訴願決定。上訴人仍不服如原判決附表所示本 件程序標的之處分、訴願決定（下稱原處分、訴願決定）， 遂共同提起行政訴訟，聲明求為判決：「1.訴願決定及原處 分均撤銷。2.被上訴人海軍司令部應依新法施行前審定之項 目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3.被上訴人國 軍退除役官兵輔導委員會及公務人員退休撫卹基金管理委員 會，應於被上訴人海軍司令部作成前項聲明之處分後，依新 法施行前之規定，分別給付上訴人依新法施行後審定所生之 差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。」經原判決駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯及聲明，均引用 原判決所載。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：㈠、原判決附表編號13、15、27、28、34、36-38、42、46、58、 59、80、81、84-86、97所示上訴人不服原判決附表107年6 月25日處分及其訴願決定，而循序提起行政訴訟。惟上開訴 願決定係分別於107年10月18日、107年12月26日、107年12 月26日、107年12月14日、108年2月27日、107年12月28日、 107年12月21日、107年10月11日、107年12月20日、107年12 月17日、108年1月7日、107年12月11日、107年12月19日、1 07年12月12日、108年2月20日、107年12月11日、107年12月 19日、107年12月13日送達上訴人，其等遲至108年5月20日 始向原審提起行政訴訟，已逾法定不變期間，其情形又屬不 能補正，其訴為不合法，應予駁回。
㈡、原判決附表編號49、67、78所示上訴人不服107年6月25日處 分及107年7月26日處分，提起訴願，上開處分分別於107年8 月3日、107年8月3日、107年8月7日送達上訴人，其等分別 於107年10月2日、107年9月10日、107年9月12日提起訴願， 已逾法定不變期間，訴願決定未予糾正，即有違誤（但起訴 未逾期）；又如原判決附表編號76、77所示上訴人不服原判 決附表107年8月29日處分，則未提起訴願，是其等提起行政 訴訟，均非合法，應予駁回。
㈢、原判決附表編號2-5、8、9、11、12、16、18-21、24、29、3 9、41、43、44、47、50、53、55、56、60、63-65、67、68 、75-78、82、90-92、98、100及101所示上訴人在新法修正 施行前，經審定退伍並按月領取退除給與，於新法修正施行 後，被上訴人海軍司令部固先以107年6月25日處分，重新審 定而減少其等所得支領之退除給與，其等對此不服，欲排除 該處分之規制效力，因而提起訴願及本件行政訴訟，固屬有 據。然該等處分嗣後已經被上訴人海軍司令部重新審查，再 作成107年7月26日處分及原判決漏載之107年8月29日處分， 變更該等處分之內容，且重新審查計算並回溯自107年7月1 日起，其等相關退除給與內容即應變更如107年7月26日處分 及107年8月29日處分所附「已退軍職人員退除給與重新計算 表（退休俸）」所示，亦即107年7月26日處分及107年8月29 日處分已將107年6月25日處分自其規制內容生效日起予以撤 銷，107年6月25日處分已自始消滅而不存在，應認其等訴請 撤銷之107年6月25日處分已不存在，是其等此部分撤銷之訴 為不合法，應予駁回。
㈣、按行政訴訟法第5條規定，提起課予義務訴訟，以人民依法提 出申請，並經訴願程序，始具備合法起訴之要件。上訴人未 曾向被上訴人海軍司令部提出應依新法所審定項目及金額， 作成給付上訴人退除給與處分之申請，被上訴人海軍司令部 無從就此為准駁之決定，又未經課予義務訴願之訴願程序， 是上訴人逕提起課予義務訴訟，為聲明第2項之請求，自不 合法。
㈤、原判決附表編號1、6、7、10、14、22、23、25、26、31-33 、35、40、45、48、51、54、57、61、62、66、69-74、79 、83、87-89、93-96、99所示上訴人之107年6月25日處分及 如原判決附表編號2-5、8、9、11-13、15-21、24、27-30、 34、36-39、41-44、46、47、50、52、53、55、56、58-60 、63-65、68、75、80-82、84-86、90-92、97所示上訴人之 107年7月26日處分、107年8月29日處分、107年9月13日處分 （下合稱系爭處分；原判決漏載編號63、13之107年8月29日 處分、107年9月13日處分），所適用之系爭規定，司法院已 於108年8月23日作成釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解 釋），認為新法第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項 前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則， 亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定 ，與憲法保障服公職權、生存權的意旨尚無違背；第46條第 5項規定，與憲法保障財產的意旨尚無違背；第47條第3項規 定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則
均尚無違背，並於解釋理由中說明其理由。依司法院釋字第 185號解釋，原審受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成 裁判，新法既經釋字第781號解釋認為無違法律不溯及既往 原則、信賴保護原則及比例原則，與憲法保障服公職權、生 存權、財產權的意旨尚無違背，則被上訴人海軍司令部（原 判決誤繕為空軍司令部）適用法律作成系爭處分，亦無違反 信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則及公益原則 。
㈥、被上訴人海軍司令部依新法第26條第2項、第3項據以重新計 算退除給與，作成之系爭處分主旨亦載明「自107年7月1日 重新計算」，可知原審定處分業經系爭處分予以變更，並無 上訴人主張系爭處分與原審定處分併存，而致系爭處分違法 或無效之情形。
㈦、綜上所述，被上訴人海軍司令部作成系爭處分，其認事用法 均無違誤，訴願決定予以維持，於法相合。如原判決附表編 號49、67、76-78、98、100、101提起撤銷訴訟，及如原判 決附表編號2-5、8、9、11-13、15、16、18-21、24、27-29 、34、36-39、41-44、46、47、50、53、55、56、58-60、6 3-65、68、75、80-82、84-86、90-92、97所示上訴人就107 年6月25日處分提起撤銷訴訟，為聲明第1項之請求部分，及 上訴人提起課予義務訴訟，為聲明第2項之請求部分，均不 合法，上訴人其餘請求則無理由，惟為求卷證合一，避免救 濟途徑歧異，併以判決駁回；另上訴人聲明第1、2項之訴求 既屬不合法或無理由，則上訴人提起一般給付訴訟，為聲明 第3項之請求部分，亦無請求權依據，為無理由，應予駁回 等詞，茲為其論據。
五、本院經核原判決結論並無不合，茲就上訴理由再予論述如下 ：
㈠、系爭處分部分：
1.經查，上訴人等係退伍軍人，經被上訴人海軍司令部核准於 107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。新法於107年6 月21日修正公布全文，被上訴人海軍司令部即依107年7月1 日施行之系爭規定，以系爭處分重新計算上訴人107年7月至 117年6月及117年7月起之每月退除給與，為原判決依法確定 之事實。上訴人於原審起訴時對於上述部分之系爭處分所為 事實之認定及係適用新法之結果本身均不爭執，惟爭執系爭 處分所適用之新法相關規定牴觸憲法，致系爭處分違憲。據 此，原判決論明：司法院作成釋字第781號解釋，認為新法 第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4 項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原
則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服 公職權、生存權的意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲 法保障財產的意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律 不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背； 依司法院釋字第185號解釋意旨，原審應依解釋意旨作成裁 判。從而原審以上訴人第1項聲明所提撤銷訴訟並無理由予 以駁回，於法並無不合。
2.上訴意旨雖主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序 ，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執大法官之部分不 同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。惟按：憲法第78 條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權 。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171 條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法 院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人 ，掌理本憲法第78條規定事項……。」是解釋法律牴觸憲法而 宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開 規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關 處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然 失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解 釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。法官依據法律獨 立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法 官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適 用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說 明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之 ；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或 相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要， 並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其 他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。再則，修正前司 法院大法官審理案件法（108年1月4日修正公布為憲法訴訟 法，並自111年1月4日施行）第14條第1項前段規定：「大法 官解釋憲法，應有大法官現有總額3分之2之出席，及出席人 3分之2同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決 議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之 協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本 案聲請人及其關係人。」修正前司法院大法官審理案件法施 行細則（111年3月31日廢止）第16條規定：「關於解釋原則 及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。關於案件 是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半 數之同意行之。」第17條第1項第1款規定：「關於解釋原則 及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解
釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之 規定。」第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案 之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協 同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表 示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。…… 」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解 釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官 之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾 期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理 由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知，司法院大 法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係 經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決 所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法 與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於個別 大法官之意見書，只是其對該號解釋所提出之論理補充或表 達自己立場之說明，隨同解釋一併公布而已，不具有司法院 解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。司法院於10 8年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書， 係依大法官之多數決而形成，縱有個別大法官持不同意見， 亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院 均受其拘束，於審理本件時應依解釋意旨為之。是上訴意旨 以其主觀之見解，指摘遵循釋字第781號解釋意旨之原判決 為違背法令，自無可採。
㈡、關於原判決以附表編號2-5、8、9、11、12、16、18-21、24 、29、39、41、43、44、47、50、53、55、56、60、63-65 、67、68、75-78、82、90-92、98、100及101所示上訴人10 7年6月25日處分之撤銷訴訟部分及課予義務訴訟部分： 按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之 利益為前提。查原判決已論明：如上列當事人所爭訟之107 年6月25日處分，經被上訴人海軍司令部以107年7月26日處 分及107年8月29日處分撤銷在案，則107年6月25日處分已不 存在，其等此部分撤銷之訴為不合法及欠缺權利保護必要， 並無訴訟實益，而予駁回，核無違誤。另上訴人於原審聲明 第2項請求被上訴人海軍司令部應依舊法所審定之項目及金 額，作成給付上訴人退休給與之處分部分，因上訴人於第1 項聲明既已請求撤銷如該聲明所示之訴願決定及原處分，則 該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人於107年7月1日前依 舊法審定之退休給與處分即回復效力，故其第2項聲明再請 求被上訴人海軍司令部作成依舊法審定之退休給與處分亦無 訴訟實益，仍屬欠缺權利保護必要，自應予駁回。原判決就
前開聲明第2項部分，駁回理由雖有不同，但駁回結論並無 不合，仍應予維持。
㈢、至原判決認上訴人起訴或提起訴願已逾法定不變期間，或未 據訴願，其起訴不合法，及其訴之聲明第3項為無理由經駁 回部分，並未據上訴人依行政訴訟法第242條規定主張原判 決於此究違背何項法令條款及其具體情事，是此部分上訴於 法不合，爰併予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟 法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 林 玫 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 書記官 邱 鈺 萍