最高法院民事判決 110年度台上字第2339號
上 訴 人 陳吳菊
陳武雄
陳美娟
共 同
訴訟代理人 蔡東泉律師
被 上訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院
法定代理人 沈孟儒
被 上訴 人 吳毅晉
張維倫
周宗慶
胡家儉
劉孝侃
共 同
訴訟代理人 曾怡靜律師
曾平杉律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
110年1月7日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（102年度醫上字
第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人陳德恩為上訴人陳武雄、陳吳菊之子，上訴人陳美娟之胞弟。陳德恩於民國98年2 月10日至被上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）進行動脈肝癌化療栓塞治療，被上訴人吳毅晉為陳德恩之主治醫師，由被上訴人劉孝侃對陳德恩施行動脈肝癌化療栓塞，療程中陳德恩無法承受栓塞化療之劇痛，希望停止療程，惟劉孝侃表示不可停止，仍續為施行，未對陳德恩作任何處置，引起嚴重之膽囊炎。被上訴人張維倫於同年月23日，為陳德恩拔除引流管前，未進行任何檢查，致陳德恩病情由膽囊炎惡化為腹膜炎。張維倫於同年月28日建議開刀處理，陳德恩於同年3月2日表示仍劇痛，吳毅晉竟認陳德恩可以出院。成大醫院醫療團隊隱瞞病情，以抗生素治療，挑選之藥物（Amphotericin B）引起藥物毒性，致陳德恩引發腎臟毒性致腎功能變差。嗣陳德恩於同年月16日產生膿胸、肋膜積水，17日引流液產生變化，隔日發燒至攝氏39度，產生敗血性休克；吳毅晉未為陳德恩插胸管，放任經驗不足之被上訴人胡家儉施作，致插胸管失敗2 次，併引發氣胸，陳德恩因肝膿瘍引起敗血性休克，且因被上訴人自98年2月24日至3月18日延誤醫療過程，致肝
癌急速惡化。訴外人黃基彰於同年3 月16日、吳毅晉於同年月28日分別建議開刀，因外科醫師表示暫觀察，遲至同年4月1日才由被上訴人周宗慶施行膽囊切除併膿瘍清除手術，術後告知伊及陳德恩膽囊總管、膽囊切除及膿瘍清除。成大醫院隱瞞病情及延誤病情，致陳德恩從膽囊炎惡化為膽囊破裂、肋膜積水、腹膜炎、敗血性休克、肝膿瘍，從肝硬化0-1 期（肝纖維化）惡化為肝硬化（大量腹水）第3 期，不斷進出急診、住院，肝癌蔓延至全身，產生腦出血，於99年6 月21日死亡。吳毅晉、張維倫、周宗慶、胡家儉、劉孝侃（下稱吳毅晉等5 人）上開違反醫療常規，及為陳德恩施行原判決附表二（下稱附表二）所示手術或麻醉前，未令其提出同意書，違反告知義務之過失行為，與陳德恩死亡結果間有相當因果關係，構成共同侵權行為，應對陳吳菊所受醫療費用、看護費用、往返醫院車資、扶養費、非財產上之損害依序新臺幣（下同）1萬1,958元、30萬元、1萬2,760元、68萬855 元、216萬600元，合計316萬6,173元；陳武雄所受扶養費、非財產上之損害依序59萬3,209元、216萬600元，合計275萬3,809 元；陳美娟所受殯葬費用損害8 萬元，與其僱用人成大醫院負連帶損害賠償責任。又吳毅晉等5 人為成大醫院所屬人員，實施醫療處置違反常規、告知義務，成大醫院應負醫療契約不完全給付責任等情，依民法第184條、第185條、第188 條第1項、第227條、第227條之1等規定，求為命被上訴人依序連帶給付陳吳菊、陳武雄、陳美娟 316萬6,173元、275萬3,809元、8萬元，及均自102年8月7日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算利息之判決。
被上訴人則以：陳德恩96年10月肝癌第一次發作，於97年12月29日核磁共振檢查發現多顆肝癌復發，經吳毅晉說明後，安排於98年2月9日住院接受經動脈化療栓塞術治療，並於術前告知有0.3%機率發生急性膽囊炎，嗣因陳德恩發生急性膽囊炎合併症，給予抗生素和膽囊引流治療，症狀獲得改善，並於同年2 月16日出院。嗣因陳德恩膽囊管已暢通，張維倫於同年2 月23日門診評估後，為其移除膽囊引流管，惟陳德恩於引流管移除後發生膽汁滲漏之合併症，同年2 月24日再度住院接受治療，住院期間經伊給予抗生素治療，安排內視鏡膽管引流與超音波導引腹腔內膿瘍引流治療控制感染。醫師向陳德恩及家屬解釋發燒原因為膽汁滲漏與腹部感染，會診之外科醫師考量肝硬化病情有開刀風險，建議先以抗生素及引流治療為主，以穩定敗血症。嗣因感染無法控制，於4月1日向陳德恩及家屬解釋後，安排開刀治療，病情穩定後於4 月29日平安出院，依陳德恩臨床表現、疾病病程及一系列影像學檢查，其當時並無8 公分之肝癌。陳德恩於98年12月21日超音波檢查發現肝癌復發，同年月31日門診安排核磁共振，檢查出 2
顆肝癌，於99年2月4日門診時，吳毅晉建議可採栓塞術、手術、標靶藥物治療等3 種方式，陳德恩決定採支持性治療。陳德恩於99年5月8日下午3 時許突發左手無力，由他院轉至成大醫院急診，同年5 月10日住院，經診斷為肝癌之腦部轉移合併出血，陳德恩於同年月31日接受腦部放射線治療，因病情惡化，於99年6 月21日去世。陳德恩自98年2月9日至99年6 月21日期間，在成大醫院住院治療，病情均獲得良好控制及改善，出院後改門診治療，伊所為處置符合醫療常規。陳德恩於附表二所示日期，並未實施檢查或麻醉、或檢查係屬同一療程無重複提出同意書之必要、或檢查影像檔過大未儲存同意書、或影像檔仍存在PACS檔內，並未遺失，況伊已盡醫療上必要之注意義務，並未逾越合理臨床專業裁量，無論有無同意書，均無過失。本件經多次送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，亦認吳毅晉等5 人之醫療行為，符合醫療常規暨醫學臨床合理專業之裁量，並無疏於醫療上之注意義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：陳德恩於97年12月29日接受磁振造影檢查，經吳毅晉安排於98年 2月10日住院，主治醫師為張維倫，住院醫師為劉孝侃，經會診放射科醫師後，為其施行靜動脈栓塞術。98年2 月16日出院，並於同年月23日至張維倫之門診回診，拔除引流管。嗣陳德恩因膽汁滲漏，於同年月24日再度入院，由張維倫主治，陳德恩接受抗生素治療，住院醫師於同年3月2日更換為胡家儉。陳德恩預計出院時，因移動及深呼吸時會痛，要求再住院觀察，於98年3月5日接受腹腔積液引流，抹片檢查結果為yeastlike 感染，經會診傳染病科醫師，給予抗黴菌藥物Amphotericin B治療，嗣因產生藥物腎毒性，於同年3月12日更換抗黴菌藥物Diflucan 治療；陳德恩於同年月16日發燒及肋膜積水，接受肋膜積水抽吸，因併發氣胸，接受胸管引流，醫師改為Fortum（ceftazidime ）抗生素治療，於同年月17日引流液為黃白濁液。同年月18日經會診放射診斷科醫師，重新置放引流管。嗣陳德恩症狀改善，於同年月27日移除胸管，惟其感染無法靠內科藥物控制，於98年4月1日接受膽囊切除及腹腔內膿瘍引流術治療，於同年4 月29日出院；陳德恩後續於門診追蹤治療，並於同年6月4日取出膽道支架。陳德恩於99年3月5日至10日期間因大腸桿菌引起之菌血症而住院，同年月10日接受內視鏡檢查，顯示食道靜脈曲張及胃靡爛。陳德恩因左手及左腳有無力感，於99年5月7日23時29分至成大醫院急診室就診，於同日23時44分接受腦部電腦斷層掃描檢查。陳德恩因左側肢體無力及複視，於同年5 月10日辦理住院，同年月14日接受腦部電腦磁振造影檢查，因右前腦出血及多處微小腦轉移，會診腫瘤科醫師後，接受建議，採放射線治療合併標靶藥物治療及進行復
健治療。陳德恩於99年5月31日進行腦部放射治療，99年6月21日去世等情，為兩造所不爭執。上訴人應就被上訴人所為醫療處置行為涉及侵權行為情事，負舉證責任；被上訴人就其等抗辯實施之醫療行為並無違反告知義務等醫療法規定，應先負舉證責任。陳德恩生前患有酒精性肝炎、慢性B型肝炎、慢性C型肝炎、肝硬化及肝癌腫瘤等病症，為感染症高危險之病患，自98年2月9日起至99年6 月21日止，多次在成大醫院住院期間，病情均獲控制及改善，出院後改依門診追蹤治療。依101年4月19日醫審會第100251號鑑定書、102年7月9日醫審會第0000000號鑑定書（下稱 102年鑑定書）、104年12月2日第0000000號鑑定書（下稱104年鑑定書）鑑定結果，均認張維倫、劉孝侃於98年2 月10日為陳德恩進行化學栓塞術，過程中並無必須中止實施動脈栓塞術之情況，其等完成栓塞術，以獲得最大療效，符合醫療常規；縱認施行化學栓塞術有疏失，導致急性膽囊炎，惟陳德恩於99年6 月因肝癌之腦部轉移合併出血，與其於98年4 月29日以前所罹急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍等病症無關。本案難以判斷張維倫是否為陳德恩進行身體診察，惟張維倫於98年2 月23日為陳德恩拔除膽囊引流管，已盡醫療上之注意，符合醫療常規。陳德恩於98年 2月27日雖係簽署Endoscopic Nasobiliary Drainage（下稱 ENBD）手術同意書，惟該手術與醫師於同日實際為其施行之Endoscopic Retrograde Biliary Drainage（下稱ERBD）手術，治療目的、效果相同，被上訴人所為符合醫療常規，無論ERBD手術是否取得同意書，與醫療處置有無疏失無關。胡家儉於98年3月2日檢視後，雖認陳德恩可以出院，惟因其動時仍會痛，仍安排住院觀察，以電腦斷層掃描檢查，超音波導引腹腔內膿瘍抽吸及引流等治療，並無誤判病情。感染科醫師建議給予AlnphotericinB藥物，符合醫療常規，因腎毒性產生，更換成Diflucan抗生素，腎功能確實有改善；98年3月16日醫師換成Fortum（ceftazidime）抗生素治療，處置符合醫療常規。陳德恩於接受胸部穿刺後有氣胸症狀，經放置胸管後改善，醫師之處置，符合醫療常規，並無延誤或疏失。陳德恩因感染無法靠內科藥物控制，剛完成肝癌栓塞治療術，致麻醉或手術相對性之危險或困難提高，並因陳德恩於98年4月1日前，經診斷罹患感染性腹腔積液膽汁瘤合併格蘭氏陰性及陽性菌血症，無法仰賴內科藥物控制，故安排膽囊切除併腹腔膿瘍引流術之處置，術後持續引流及抗生素治療，因陳德恩無發燒且狀況穩定，於98年4月29日出院，符合醫療常規。98年3月29日電腦斷層掃描檢查，並未注射顯影劑，結果報告雖記載8 公分腫塊，惟3月30日腹部超音波檢查結果所見右側肝臟有一些1至1.5公分低回音病灶，並未提及8公分大肝癌，難認此時肝癌快速惡化。吳毅晉等5 人所為符合醫療常規，併屬必要之醫療處置；至
於形成肝膿瘍、發燒等現象，則屬肝細胞癌壞死後之感染或治療後之不適症狀，係屬可容許之危險，不能認為被上訴人所為醫療處置行為有過失或未盡善良管理人之注意義務。98年12月21日陳德恩之腹部超音波檢查結果發現異常，經醫師安排99年2月1日進行磁振造影檢查，顯示肝癌復發於肝臟第2節5公分及第8節1.3公分，吳毅晉向陳德恩解釋後續治療方式，陳德恩決定採支持性治療。陳德恩於99年3月5日至10日，因大腸桿菌引起菌血症而住院，於99年5月l日至11日未排便、排尿，醫師給予輕瀉劑及利尿劑服用，符合醫療常規。99年5月7日陳德恩因突發左側無力轉送至急診室，經以腦部電腦斷層掃描檢查，發現大腦右側額葉疑似 2公分腫瘤合併出血，預估出血量小於10mL，會診神經科醫師，其左側肢體無力及複視，於5月10日辦理住院，5月14日腦部磁振造影檢查，結果為右前腦出血及多處轉移性腦瘤，腦部腫瘤與肝癌之惡化有關。醫師給予Keppra（抗癲癇藥物250mg 每日兩次）及Mannitol（降腦壓藥物75ml，每6小時注射1次）治療，5 月31日進行腦部放射治療，觀察陳德恩之生命徵象，其神經學症狀並無變化，未採取腦室引流手術或外科手術，過程符合醫療常規。陳德恩因肝硬化肝癌屬免疫不全者，免疫力下降，為感染症高危險群，易因感染導致敗血症，而非敗血症使免疫力下降產生其他病變，致使肝癌蔓延全身而導致死亡；陳德恩於98年4月29 日以前所罹急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍，與其99年6 月因肝癌之腦部轉移合併出血死亡間，並無相當因果關係。附表二所載治療、檢查，因未實施或屬同一療程而無檢查同意書，或因檢查影像檔過大而未儲存同意書，或檢查影像檔存在PACS檔內，並未遺失，即無偽造情事；況成大醫院所屬醫師之醫療給付並未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，應認被上訴人已盡告知義務，並取得陳德恩及上訴人之同意，並無違反醫療常規之醫療疏失。被上訴人不負侵權行為損害賠償之責；成大醫院對於陳德恩所為醫療處置行為，係具必要性且有利於陳德恩，符合醫療常規，並未違反善良管理人注意義務，亦未違反醫療常規，自不構成醫療契約之給付不完全責任。上訴人陳吳菊、陳武雄、陳美娟依民法第184條、第185條、第188條第1項、第227條、第227條之1等規定，依序請求被上訴人給付 316萬6,173元、275萬3,809元、8 萬元本息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按原告以實體法上數個權利為其訴訟標的，為單一聲明之請求，屬訴之客觀合併，法院審理結果，如認其中一項訴訟標的無理由時，仍須就他項訴訟標的為審判，必待其請求全部無理由時，始得為其敗訴之判決。查上訴人依民法第184條、第227條規定，請求被上訴人連帶給付（見原審卷㈩第577 頁、卷第45至46頁）
，原審認上訴人本於民法第184 條侵權行為之法律關係，請求吳毅晉等5 人給付為無理由，即為其敗訴之判決，對於上訴人得否依民法第227條不完全給付規定，對於吳毅晉等5人為請求部分，則恝置未論，已有可議。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查102 年鑑定書記載「皮穿肝膽囊引流術會有併發症產生，如膽汁性腹膜炎、出血、副交感神經反應、低血壓及急性呼吸窘迫等。當病人之病情改善無特殊情況，則可考慮拔除膽囊引流管，拔管前須先夾管1至2天，病人無腹痛、發燒及黃疸等情況時，可以拔管」（見第一審卷㈣第214頁反面至第215頁），104 年鑑定書記載「本案依病歷紀錄，因未有身體診察之記載，難以判斷張醫師是否進行身體診察」（見原審卷㈣第231 頁反面）。上訴人於事實審主張：張維倫於98年2月23日為陳德恩拔除引流管前，並未進行夾管1、2 日，亦未做理學檢查，復未查明膽汁是否呈現澄清透明之金黃色，仍於98年2 月23日逕自為陳德恩拔管，致陳德恩腹痛、膽汁滲漏，引起嚴重腹膜炎、肝臟破裂，疑似膽囊破裂或肝癌破裂，102 年、104 年醫審會鑑定書僅以張維倫評估陳德恩病情進步後拔除引流管，診療處置已盡醫療上之注意，符合醫療常規，並無疏失，自不足採等語（見第一審卷㈤第11至15頁、原審卷第323至337頁），乃未踐行調查醫審會上開鑑定意見之程序，遽謂張維倫於2 月23日拔除陳德恩之膽囊引流管，尚無疏失，並有未合。復按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定，醫療機構實施手術，應於病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。病患未簽具手術同意書及麻醉同意書時，難認醫師已盡醫療法上之告知說明義務，醫師如爭執其已盡該義務，即應由其負舉證責任。查陳德恩於98年2 月27日，雖簽署「內視鏡膽管引流術」（ENBD）同意書，惟吳毅晉、張維倫當日係為其施行與上開同意書所載手術不同之「ERBD」手術，為原審認定之事實。則被上訴人自應就其為陳德恩施行ERBD手術前，已盡告知說明義務，或有醫療法第63條第1 項但書規定之緊急情況，盡舉證責任。乃原審徒以成大醫院所屬醫師之醫療處置行為並無違反醫療常規，給付符合當時臨床醫療水準，即認成大醫院已經告知說明後，取得陳德恩或上訴人之
同意，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 王 金 龍
法官 王 本 源
法官 許 秀 芬
法官 蕭 胤 瑮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日