最高法院刑事裁定 111年度台抗字第712號
抗 告 人 巫思慧（原名巫婉毓）
選任辯護人 鄭深元律師
鍾采玲律師
上列抗告人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國111年4 月12日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（111年
度聲再字第30號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件抗告人巫思慧（原名巫婉毓）因違反銀行法案件，經原審 法院109年度原金上重訴字第11號、109年度金上重訴字第12號 判決，撤銷第一審關於抗告人部分之科刑判決，改判依想像競 合犯之例，從一重論處抗告人與法人之行為負責人共同犯銀行 法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（以一行為觸犯 與法人行為負責人共同非法經營銀行業務罪、共同非法公開招 募有價證券罪，處有期徒刑2年2月）確定（下稱「原確定判決 」；抗告人對之提起第三審上訴，經本院110年度台上字第604 8、6049號判決，認其上訴不合法律上程式而予駁回在案）。原裁定略以：
㈠抗告人所提出之「凃秉浤（業經原確定判決判處罪刑確定）所 簽立的同意書」（下稱凃秉浤同意書），依原確定判決書所載 ，雖未經斟酌判斷，惟此係於民國105年1月4 日出具，內容提 及：「昇翔（指抗告人）旗下之13％進件獎金，由原本全數均 由凃秉浤代理再為轉發，改成其中10％直接由公司發給昇翔， 其餘3％發給凃秉浤」，而在此之前於104年12月15日另有「台 中團隊領袖業務推廣獎金」簽呈（下稱獎金簽呈），則是在討 論相關參與者之佣金分配比例，二者所指並不相同，再參以製 作之先後順序，應可推認凃秉浤同意書只是配合獎金簽呈所載 之佣金分配比例，改變佣金之發放方式，無從自凃秉浤同意書 內容，推認出相關佣金自始由凃秉浤進行分配，抗告人只是被 動的收受千鼎資產管理股份有限公司（下稱千鼎公司）所決定 比例的佣金。何況，凃秉浤如有自行決定抗告人佣金分配比例 之權利，可直接要求千鼎公司按其規劃辦理佣金應如何發放， 何需出具凃秉浤同意書證明其同意以此方式發放？又獎金簽呈 雖沒有抗告人之簽名，但原確定判決係綜合獎金簽呈內容、同 案被告王莉翎、廖詠璇（以上2 人業經原確定判決判處罪刑確
定）、凃秉浤、林郡頡（尚未確定）之陳述、卷附「巫婉毓組 織表」等多項證據後，方得出：「抗告人非單純之投資人或低 階業務人員，其能與凃秉浤自行議定首期業務獎金比例後，透 過簽呈及周瑞慶審核同意，進而獲取一定成數之佣金，參與千 鼎公司投資業務之經營，故抗告人屬違反銀行法吸金業務之核 心成員，應無疑義」之結論，所憑並非僅獎金簽呈之單一證據 。從而，抗告人所提出之凃秉浤同意書，無論單獨觀察或與先 前之證據綜合判斷，均無從動搖原確定判決所認定之事實。㈡抗告人既稱：「原確定判決已認定抗告人從凃秉浤處取得10％ 佣金後，本身僅獲取2％佣金，其餘8％佣金已分給他人」，卻 又指摘：「上述佣金分配比例未經原確定判決調查斟酌」，前 後已有矛盾。又原確定判決已在沒收抗告人犯罪所得之理由說 明：「抗告人所分得之10％佣金，自104 年12月15日起（即獎 金簽呈的簽署日期），有經由下線而招攬部分，從寬以黃素妃 （業經原確定判決諭知無罪確定）可分得之8 ％為認定標準， 予以扣除」，並就抗告人所持辯解論述：「抗告人匯給黃素妃 之款項，性質只是抗告人與下線間議定佣金分成再為轉發」， 故抗告人與其下線間之佣金分配比例，顯非未經原確定判決調 查斟酌之事證。至於抗告人稱原確定判決理由前後矛盾、輕重 失衡部分，核與新事實、新證據無關，並非得據以聲請再審的 事由。何況，行為人是否參與非法經營收受存款業務犯行，並 不是以其實際佣金分配比例為唯一認定基準，因為核心成員就 每筆投資款項之實際佣金分配比例，並不一定高於下線成員（ 例如本案更屬核心成員之凃秉浤，其佣金比例即不如與抗告人 同階層之同案被告溫菊英），但其卻可以藉由給予下線高比例 佣金的方式，吸引、招攬許多下線，再從直接下線、間接下線 的眾多投資款項中抽佣，而藉此獲取高額利益。因此，原確定 判決認定抗告人屬違反銀行法吸金業務之核心成員，顯然不會 因抗告人與其下線的實際佣金分配比例，而有影響。㈢抗告人所提出之合作金庫商業銀行匯款單、中國信託銀行帳戶 存款交易明細、玉山銀行存戶交易明細、彰化銀行帳戶交易明 細等證據資料，固未經原確定判決斟酌判斷，然此等資料僅關 係「抗告人仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」之認定，對 於千鼎公司同意給予抗告人之佣金比例、千鼎公司有發放新臺 幣（下同）714 萬4300元佣金給抗告人等事項之認定，並無影 響。而造成「千鼎公司發放給抗告人佣金之金額」與「抗告人 仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」有所差異的原因，原確 定判決已敘明是：「抗告人與下線間議定佣金分成再為轉發」 所致，亦即，此等事證只對犯罪所得之沒收有影響，而與本案 確定判決對於抗告人犯罪事實之認定無關。至於抗告人所提：
「依證人蔡栩生的證述，上述154 萬7000元款項，乃是因蔡栩 生在抗告人帳戶內發現不明款項，經向抗告人確認及聯絡凃秉 浤後，依據凃秉浤之指示，匯至凃秉浤指定帳戶的款項」，並 未說明與再審事由有何相關，而參照卷證資料，應是抗告人所 辯：「我沒有招攬任何一個人參與投資，也沒有得到任何錢， 進到我帳戶的714 萬4300元，都不是我的錢，我不知道為何會 進到我的帳戶。之後我請蔡栩生去處理，他就把這些錢都匯還 」等語，惟原確定判決就此已依據卷內多項證據資料詳予說明 何以不可採之理由，亦難認抗告人據此有聲請再審之理由。㈣原確定判決於犯罪事實關於同案被告周慶瑞（尚未確定）、林 郡頡、吳丞豐（業經原確定判決判處罪刑確定）明知千鼎公司 資產不實等記載，係用以說明其等除違反銀行法、證券交易法 外，另同時犯加重詐欺取財罪。然就抗告人部分，原確定判決 僅認其具有違反銀行法、證券交易法之犯意聯絡，並未認其有 共犯加重詐欺取財罪，核已肯認抗告人所主張「抗告人無從確 知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知道千鼎公司對於資產狀 況有誇大不實的情形，也不知道該公司的營運狀況，對於林郡 頡所出具之手機APP 內的資訊是否正確亦無所知悉」等情，並 無漏未審認同案被告周瑞慶、林郡頡、凃秉浤、黃素妃、林群 凱、廖淑玟（以上2 人業經原確定判決諭知無罪確定）、王莉 翎、夏鈺鈞（業經原確定判決判處罪刑確定）、廖詠璇、李榆 熙（業經原確定判決判處罪刑確定）等人的陳述，及千鼎公司 之不動產證券化獲利模式、不動產證券化投資系統等文宣，致 認抗告人共犯加重詐欺取財之情事。又銀行法所規範之非法經 營收受存款業務犯行，只要行為人知道其參與之吸金主體並非 銀行，並對「以約定返還本金或給付相當或高於本金之方式， 向不特定多數人收受款項或吸收資金」或「以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬之方式，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金」等吸金方式有所瞭解，而仍參與吸金行 為，就符合該犯罪之主觀構成要件。至於吸金主體所推出之吸 金方案是否虛偽不實、行為人對此有無瞭解，則是行為人應否 另成立詐欺取財罪問題，與構成非法經營收受存款業務犯行無 關。因此，抗告人雖主張不知千鼎公司之財務狀況，對抗告人 共犯非法經營收受存款業務罪之成立，並無任何影響。㈤因認抗告人所執上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷 內之各項證據資料，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以動 搖原確定判決所認之事實，均難認符合刑事訴訟法第420條第1 項第6 款之要件。抗告人執此聲請再審，為無理由，其聲請停 止刑罰執行亦失所依據，均應予駁回等情。
抗告意旨略稱：
㈠抗告人是否主動爭取佣金、是否得以認定屬核心成員，關係其 應否受有罪判決，而獎金簽呈係由千鼎公司會計單方製作，未 經抗告人簽名、確認，真實性尚有可疑，且同案被告凃秉浤、 林郡頡對於抗告人是否有爭取佣金一事證詞不一；然依凃秉浤 同意書之記載，抗告人是被動收受千鼎公司所決定之佣金比例 ，原審竟未予調查斟酌，並與獎金簽呈等證據綜合評價，遽認 無再審理由，即嫌速斷。何況，原審既對於凃秉浤同意書與本 案簽呈間效力高低與過程之認定問題有疑，即應依刑事訴訟法 第429條之3第2 項依職權訊問凃秉浤進行調查，以查證凃秉浤 同意書表達之真意，卻未經合法調查，即逕為不利於抗告人之 認定，顯有違誤。
㈡原裁定以原確定判決已調查斟酌同案被告黃素妃及廖淑玟佣金 比例，並因此論以抗告人之罪刑，卻未就抗告人收受之佣金僅 2％，明顯低於黃素妃、廖淑玟所收受之8％，卻分別為有罪、 無罪之認定等前後矛盾、罪刑失衡情形，進行綜合評價，即遽 認無再審理由，顯有違誤。
㈢原確定判決既已認定抗告人無從確知千鼎公司不動產及公司營 運之真實情況，亦不知千鼎公司對於資產狀況有誇大不實之情 形，及不知林郡頡所出具之手機APP 內之資訊為虛假，以及抗 告人亦有投資千鼎公司之投資方案高達130 萬元之事實，顯見 抗告人並無違法性認識，而此等認抗告人不構成詐欺罪之事實 、證據，就抗告人是否涉有吸金罪部分而言，即屬新事實、新 證據，此關係到抗告人主觀上是否認識其行為可能構成吸金（ 含詐欺之罪質）。原確定判決未就此對抗告人是否有吸金之主 觀犯意進行評價與判斷，並與其他證據綜合評價，已足動搖原 確定判決，自有漏未審酌之疑義，原裁定認不符聲請再審要件 ，顯有違誤等語。
惟查：
㈠按刑事訴訟法第420條第1項第6 款明定：「有罪之判決確定後 ，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3 項 並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、 「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查 斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦 屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜 合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受
有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者，始足當之。
㈡經核原裁定對於抗告人聲請再審意旨所執各詞及所提出之凃秉 浤同意書、合作金庫商業銀行匯款單、中國信託銀行帳戶存款 交易明細、玉山銀行存戶交易明細、彰化銀行帳戶交易明細等 資料，已詳敘如何認定不符聲請再審之新證據、新事實要件等 旨；所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無 不合。
㈢再：
⒈原確定判決關於論罪部分，已敘明抗告人所為，係犯銀行法第 29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1 項前段之與法人 之行為負責人共同非法經營銀行業務罪、證券交易法第22條第 3項、第179條、第174條第2項第3 款之與法人行為負責人共同 非法公開招募有價證券罪等旨（見原確定判決第127 頁），並 未認定抗告人就千鼎公司資產不實部分，與同案被告周瑞慶、 林郡頡等人共犯加重詐欺犯行。是抗告人縱無加重詐欺犯行， 其原有之上開違反銀行法、證券交易法罪名並不因此而受影響 。且原裁定亦已說明吸金主體所推出之吸金方案是否虛偽不實 、行為人對此有無瞭解，係行為人應否另成立詐欺取財罪之問 題，核與構成非法經營收受存款業務犯行無關，因此，抗告人 雖主張不知千鼎公司之財務狀況，對抗告人共犯非法經營收受 存款業務罪乙節，並無任何影響等旨（見原裁定第8至9頁）。 原確定判決於判斷抗告人犯上開違反銀行法、證券交易法罪時 ，雖未審酌關於同案被告周瑞慶、林郡頡等人構成加重詐欺犯 行之證據資料，亦無從動搖原確定判決關於抗告人有罪之認定 ，自不得依刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定，據為聲請再 審之事由。
⒉按刑事訴訟法第429條之3之立法意旨，再審聲請人倘無法院協 助，甚難取得相關證據以證明所主張之再審事由時，固得不附 具證據，而釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院 調查。法院如認該項證據與再審事由之存在有重要關連，在客 觀上有調查之必要，即應予調查。且法院對於受判決人利益有 重大關係之事項，為查明再審之聲請有無理由，亦得依職權調 查證據。惟若從形式上觀察，法院縱予調查，該項新證據亦無 法使法院對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以 動搖原確定判決，即無調查之必要。本件原裁定已說明抗告人 所提出之凃秉浤同意書，如何無從動搖原確定判決所認定之事 實，而缺乏聲請再審所須具備之要件，依前開說明，原審未依 刑事訴訟法第429條之3第2 項規定職權傳喚凃秉浤就此部分進 行調查，於法尚無違誤。
㈣抗告人之上開抗告意旨所指各節，或係就已經原確定判決或原 裁定明白論述之事項，依憑己意再為爭執；或係就法院調查、 取捨證據及認定事實之心證理由，持相異之評價；或僅單純否 認犯罪，為事實上之爭執，並未依卷內證據資料，具體指摘原 裁定有如何之違法，實難認為有據。
綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
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