最高法院刑事判決 111年度台上字第3516號
上 訴 人 林智為
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年4月26日第二審判決（ 111年度上訴字
第15號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署 109年度偵字第8011號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈 1罪部分：
㈠、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為 具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式， 始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院 之推理作用，認定上訴人林智為有如其事實欄二所載，未經 許可持有具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈5顆之犯行 ，因而維持第一審關於論上訴人以未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力槍枝及未經許可持有具有殺傷力子彈罪，並依想 像競合犯關係從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 槍枝罪處斷，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元，且諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，並宣告 扣案之改造手槍 1支（槍枝管制編號0000000000）沒收部分 之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘 其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信 ，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決關於前揭部分並無足以影響其判決 結果之違法情形存在。
㈡、上訴人上訴意旨略以：伊當初見本件扣案改造手槍之體積甚 小，且槍把下方附連扣環，因認其係狀似玩具槍之吊飾或鑰 匙圈，始予購入而持有，實不知其係具有殺傷力之槍枝。又 該改造手槍未經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）採用實彈射擊之方法測試其威力，自無從率認其具有殺傷 力。乃原審未詳查釐清上情，遽認該改造手槍係具有殺傷力 之違禁槍枝，而為不利於伊之論斷，殊有違誤。再伊持有本 件扣案槍枝及子彈純係不慎觸法，復未持以犯案，所犯有情 輕法重之可憫情狀，原判決於科刑時疏未考量上情，而未依
刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦屬不當。請准將扣案改造 手槍送相關鑑識機關實射子彈以調查其是否果真具有殺傷力 ，以昭折服云云。
㈢、惟證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權 ，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之 心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權 之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相 當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。原判決依憑上訴人供承：伊同時購入本件扣案之改造手 槍及子彈而加以持有，且伊知上開子彈具有殺傷力等語，佐 以上開改造手槍及子彈經刑事警察局以檢視法與性能檢驗法 （槍枝部分）及試射法（子彈部分）鑑定結果，認為均具有 殺傷力，有該局民國109年6月22日刑鑑字第0000000000號及 110年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附「槍彈鑑 定方法說明」可稽。而上開鑑定方法說明載敘：鑑驗火藥動 力式槍枝是否具有殺傷力之檢視法及性能檢驗法，係檢視辨 別槍枝本身之零件材質、機械結構與操作性能為斷，取決於 槍管、滑套、轉輪、扳機、擊錘及撞針等零件之結構運作完 整良好且擊發功能正常，可供擊發子彈或彈丸等因素等旨， 揆諸上述鑑定原理及經過，具有鑑識科學之客觀性與可信性 而堪採信，復參以卷內資料所顯示相關情況等證據，認定上 訴人確有本件被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造 手槍及子彈之犯行，已詳述其憑據及理由，並據以指駁及說 明上訴人辯稱：本件改造手槍未經刑事警察局以裝填子彈實 際射擊之方法鑑驗，不能率認其具有殺傷力，且伊主觀上就 本件扣案槍枝具有殺傷力亦無認知云云，何以要屬卸責之詞 而不足以採信之理由綦詳；再說明本案事證已臻明確，上訴 人請求將本件改造手槍再送請刑事警察局裝填適用子彈實際 試射以鑑驗其是否具有殺傷力一節，並無調查之必要而不予 調查等旨；另以第一審判決已具體敘明上訴人未經許可持有 本件違禁改造手槍及子彈之犯情，客觀上尚無情輕法重或有 其他顯堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，於法並無不合；且認為第一審判決之科刑，係以上訴 人之責任為基礎，經依刑法第57條各款規定事項審酌相關情 狀，所量處之刑尚稱妥適，亦說明其理由甚詳（見原判決第 2頁第14行至第5頁第15行，以及第7頁第10行至第8頁第10行 ）。核原判決之採證認事，尚與經驗及論理法則無違，且認 為第一審判決對於上訴人之量刑並無明顯不當，乃予維持， 亦未逾越或濫用法律賦予刑罰自由裁量之權限，復無顯然違 背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法
。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不 為原審所採信之相同陳詞，且對於其主觀上有無犯罪故意， 以及扣案改造手槍具有殺傷力與否等單純事實，再事爭辯， 復於提起本件第三審上訴請求本院調查證據，惟本院為法律 審，並無調查證據及認定事實之職責，其上開請求，顯屬無 據。綜上。本件上訴意旨所云，無非係就原審採證認事及量 刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具 備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其對原判決關於 此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、原判決關於上訴人販賣第二級毒品共2罪之量刑部分： 第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起 上訴後20日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於 第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395 條後 段規定甚明。本件上訴人被訴違反毒品危害防制條例案件， 經原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品共 2罪刑之 判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴。上訴人不 服原判決而於111年5月13日以「刑事三審聲明上訴狀」提起 第三審上訴，嗣並於同年6月7日繕具「刑事上訴理由狀」， 俱未聲明僅就原判決之一部上訴，然依其上開書狀所載意旨 ，非無對原判決全部上訴之意思，但僅載述其指摘原判決關 於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈部分為違 誤云云如前，而未提及其如何不服原判決關於維持第一審判 決關於量刑部分（按第一審判決關於犯罪事實暨論罪部分， 未據當事人提起第二審上訴，業已確定）之理由。而其雖又 於 111年7月4日提出「刑事上訴理由狀」，然揆其內容無非 係就已經第一審判決確定之販賣第二級毒品犯罪事實及論罪 部分加以爭執，主張其係與林武吉合資購買甲基安非他命， 並非直接販賣毒品與林武吉以資牟利云云。對於原判決關於 此部分量刑究有如何違法或不當之情形，並未敘述其不服之 理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就原判決關於販 賣第二級毒品罪量刑部分敘明其上訴理由，依上開規定，其 對原判決關於此 2罪量刑部分之上訴均非合法，同應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 何 信 慶
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日