最高法院刑事判決 111年度台上字第3394號
上 訴 人 蔣文瑞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國111年4月27日第二審判決（111年度上訴字第155
號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6710號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人蔣文瑞上訴意旨略以：
(一)其於第一、二審均抗辯員警未徵得其同意就查看其手機，依 刑事訴訟法第161條第1項，應由檢察官舉證員警係獲其自願 性同意後始勘察其手機內容。
(二)卷內「尿液檢體採證同意書」客觀上易使人誤以為僅係同意 配合採尿，該同意書內容雖載有「勘察範圍：『其他：蔣文 瑞持用手機』」等語，仍無法確保其確實看見此行字句並了 解其意旨。其係在錯誤資訊下於前開同意書上簽名，並非真 實同意員警勘察其之手機內容。
(三)其僅國中肄業，務農，對於搜索之程序規定毫無所悉，驟遭 警察搜索住所並逮捕至派出所接受詢問，心智反應定較平常 遲鈍，遑論員警未事先告知其有拒絕提供手機密碼之權利， 即便拒絕，仍會由另一位員警繼續詢問，直至其同意提供， 足見其自主意識已遭打壓，則其提供手機密碼是否出於其真 摯同意，即有疑問。
(四)其與嚴俊明於民國109 年7月7日22時許見面時，尚未持有愷 他命及毒品咖啡包，且其能否自上手販入愷他命、毒品咖啡 包尚非確定，本件亦無證據足證其事後有販入上開毒品，又 其與嚴俊明間未明確約定欲交易之毒品數量，尚未達成毒品 買賣合意，難認其已著手於販賣第三級毒品之實行。(五)卷內通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（下稱LINE對話紀錄擷圖）
雖載有其與嚴俊明磋談毒品交易之種類、數量、價格，惟該 對話訊息之陳述，無非係誘騙嚴俊明與其見面之詐術，倘若 其是為了販售毒品而與嚴俊明見面，理應使用手機或通訊軟 體進行磋談，待取得毒品後再聯絡見面即可，實無必要當面 議價，徒增遭警盤查之風險，可信其並無販賣毒品之故意。(六)其本件犯行，依司法院釋字第775 號解釋意旨，應無適用刑 法第47條第1項規定加重其刑之必要。
三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪 刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪 事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人持用扣案如原 判決附表編號7 所示行動電話LINE對話紀錄擷圖有證據能力 ；其有販賣第三級毒品未遂之犯意與犯行；其否認犯罪之辯 解，不可採；上訴人前有如原判決理由欄所載之前案及執行 完畢事實，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院釋字第775 號解 釋意旨，審酌個案情節，認其有依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑之正當事由；皆依卷內資料予以指駁及說明。四、凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種 類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜 售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未 能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。原判決依憑上訴人 之部分供述、證人嚴俊明之陳述，及LINE對話紀錄擷圖等證 據，並說明：該LINE對話紀錄擷圖與上訴人供述、嚴俊明之 證述互核相符，而該LINE對話內容確提及交易毒品之種類（ K 、咖啡）、數量（1克、2包）、價格（價錢2500跟5000） 等情，上訴人於談話中經嚴俊明詢問「有K 嗎」、「有咖啡 嗎」時已明確表示自己「有」、「都有」，即表示其身上有 上開毒品或至少有取得上開毒品之管道無虞；由上訴人自承 使用扣案之K 盤磨愷他命用，亦可認定上訴人曾持有過愷他 命；上訴人與嚴俊明雙方進一步相約時、地見面亦商議交易 毒品之數量與價格等，縱嗣未達成共識合意而未交付毒品， 仍無礙於其已與嚴俊明進行磋商即著手於毒品販賣行為，自 應論以未遂犯。於法並無不合。
五、上訴意旨置原判決論敘於不顧，對原審採證認事職權之適法 行使，任意指摘為違法，與首述法定上訴要件不符。其上訴 不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日