最高法院刑事判決 111年度台上字第3354號
上 訴 人 楊叡
選任辯護人 王永春律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國111年3月29日第二審判決（111 年度上
訴字第20號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第313
63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊叡有如原判決事實欄一之 ㈠所載對於少年A女（民國93年3月出生，人別資料詳卷）違 反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而維持第一審 論處上訴人犯引誘使少年製造性交行為之電子訊號罪刑之判 決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證 人A 女（被害人）等人之證述及卷內其他證據資料，並依法 踐行證據調查程序，對於調查證據所得之直接、間接證據為 合理推論，相互勾稽，而為論斷，並說明上訴人明知A 女為 未滿18歲之少年，仍引誘A 女製造本件為上訴人口交之電子 訊號等論據。針對上訴人如何以拍攝打炮影像「紀念」等由 慫恿勸誘，使A 女終決意以手機拍攝為上訴人口交之電子訊 號，何以已積極實行介入A女決意之手段，誘使A女嗣決意製 造前述口交電子訊號之認定，根據卷證資料，詳予論述，顯 非單純告知A 女即獲同意而直接拍攝。所為論列說明，與卷 證資料悉無不合，無悖於經驗與論理法則。並非僅憑A 女之 指證，為唯一證據，自無欠缺補強證據、不適用法則、理由 欠備、調查未盡或採證違反證據法則之違法可指。上訴意旨 就同一事項，仍持不同見解再事爭執，泛言上訴人單純以詢 問、請求之方式徵得A 女同意拍攝，僅為情侶間之情趣行為
，未以金錢、權力勸誘或促成合意，且無其他招募、容留、 媒介或協助等相類或程度相當之行為介入、加工，應論處兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1 項罪刑等詞，指摘原判 決論處同條第2 項之罪刑，有適用法則不當、調查未盡及理 由欠備之違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪， 依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱 ，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪 責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比 例原則。該法條第1 項規定之拍攝、製造兒童或少年為性交 或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品（下稱「性影像」）罪為基本規定，凡行為人於兒 童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像 者，均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘 、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝 、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2 項規定之 範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條 第3項之罪。其中該條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行 為之性影像罪，不以引誘時立即促成本來無意願之少年當場 決意為所勸誘之行為為必要。縱令少年於受行為人勸導誘惑 之時，未即時決意甚或先予推辭，仍無礙行為人原已積極慫 恿、勸誘而介入少年決意過程，使少年嗣經忖度終決意實行 製造該性交或猥褻行為性影像之因果關連與認定。原判決依 案內相關事證，綜合為整體判斷，認上訴人於109年8月3 日 發送其附件所示之訊息時，已知A 女以「好麻煩」為由表示 無意願，猶以拍攝打炮之性影像為「紀念」等詞積極慫恿、 勸誘，雖A 女當時藉詞推託而暫作罷，終因上訴人嗣於同年 月6日凌晨前續為此事口氣不佳（無證據證明已達違反A女意 願之程度），終使A女顧慮2人男女交往關係而轉念決意攝製 其為上訴人口交之電子訊號，且具因果關連，而予論處，並 無違法。原判決審酌全案有利、不利上訴人之相關事證，雖 認A女指證各情無足認已達違反A女意願之程度，然上訴人於 同年月3 日業以攝製性影像留念為由積極勸誘於先，復於同 年月6日凌晨前續為此事口氣非佳，終使A女因而決意攝製本 件口交之性影像，顯然逾越同法條第1 項基本規定僅單純詢 問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使A 女決意實行該 攝製行為，而論以同法條第2 項之罪責，業詳述其論據，記 明理由及所憑。雖其事實欄與理由欄相關論述之行文簡繁有 別，結論並無不同。且前述事證既明，縱原判決未逐一列載
其取捨判斷證據證明力之全部細節，於結果仍無影響，自不 得執以指摘，資為合法之第三審上訴理由。上訴意旨對於原 審適法之職權行使，重為事實上爭辯，泛言原審僅憑A 女之 單方面指證，欠缺補強證據，案內其他證據又無足證明A 女 於同年月6日攝製本件口交之性影像，係因上訴人於同年月3 日發送對話訊息引誘所致云云，指摘原判決之認定違反經驗 、論理及證據法則，且未針對同年月3日通訊對話中A女已拒 絕及上訴人表示做罷等內容，詳予調查並說明如何取捨論斷 ，有調查未盡及不載理由之違法，均非合法上訴第三審之理 由。又原判決依上訴人與A女2人於同年月3日、6日互動往來 之相關事證，綜合為整體判斷，認上訴人明知A 女業於同年 月3 日推辭婉拒，仍續為勸誘等積極介入作為而促成其事等 相關事證業明，不論雙方於同年月2日前（含同年7月31日） 討論「出角」、「顏射」或用「手機拍」之過程或主、被動 情形如何，均不影響判決結果，因而未就此另為其他無益之 調查或說明，並無違法。上訴意旨從中擷取部分事證之片段 內容，泛言A女早在同年7月31日即主動要求拍攝顏射口交之 影片、照片，是雙方延續A女前述提議而於同年8月3 日所為 通訊對話，難認係引誘A 女攝製性影像云云，指摘原判決未 審酌雙方於同年7 月31日之通訊對話，即予論處，有違反經 驗、論理及證據法則之違法，亦非第三審上訴之適法理由。五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相 當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已 具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證 就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正 行使其刑罰之裁量權，維持第一審之量刑，客觀上未逾越法 定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍 ，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑 與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認本件無 犯罪情狀顯可憫恕、縱科以法定最低度刑仍嫌過重之情事， 而未依前述規定予以酌減，業記明理由，並無違法。上訴意 旨就前述適用法律及量刑職權之合法行使重為爭執，漫言原 判決未適用刑法第59條酌減其刑，量刑過重，違反比例及罪 刑相當原則云云，同非上訴第三審之適法理由。六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而就已經原判決詳予論述之事項再行爭辯，或對於事實審法 院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴
違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日