最高法院刑事判決 111年度台上字第3103號
上 訴 人 蔡得豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國111年4月12日第二審判決（111年度上訴字第146
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110 年度偵字第2195、6696
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決依第一審判決所認定上訴人蔡得豪有如第一審判 決犯罪事實欄所載販賣第二級毒品犯行，因而維持第一審之 科刑判決駁回上訴人關於量刑部分之上訴。已詳敘其所憑之 證據及理由。
三、依司法院釋字第775號解釋意旨，適用刑法第47條第1項累犯 加重本刑之規定，若造成行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責，而不符合罪刑相當原則、比例原則，則有違反憲法第 8 條保障人身自由所為之限制或牴觸第23條比例原則，在此 範圍內，有關機關應依此解釋意旨修法，於修正前，法院應 就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原判決已敘 明上訴人於前案有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本 件修正前販賣第二級毒品2 罪行而成立累犯之旨，並具體審 酌上訴人之犯罪情節，認依累犯規定加重其刑，並無致上訴 人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛 侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，記明其裁量之理由， 難認有違反前述司法院解釋意旨或適用法則不當之違法。上 訴意旨漫言以本件不成立累犯，原判決逕依累犯規定加重其 刑，已有違誤等語，係以自己說詞，任意指為違法，尚非適 法之上訴第三審理由。
四、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其
刑，同條例第17條第1 項定有明文。該條項所謂「供出毒品 來源因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源之事。是倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或 偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，或有偵查（ 或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被 查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符 ，無適用該項規定減輕或免除其刑之餘地。原判決就上訴人 主張有供出毒品來源，可適用前揭規定減輕或免除其刑一節 ，已依據卷內資料，敘明未因上訴人供述而查獲毒品上游販 賣毒品之情事，與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要 件未合，而無從適用該規定之理由。核其論斷，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決有不適用法則之違法，難謂適法。五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項 ，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違 法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。且是否適用刑法第59條酌減其刑， 法院有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其 刑，執為適法之第三審上訴理由。原判決已於理由內說明對 於上訴人所為2 次販賣第二級毒品犯行，不依該規定減輕其 刑之理由，自無違法可言。上訴意旨指摘原判決未適用刑法 第59條酌減其刑，有不適用法則之違法等語，無非就原審裁 量權之合法行使，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適 法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日