最高法院刑事判決 111年度台上字第3077號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官羅松芳
被 告 詹耀東
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年3月29日第二審判決（111年度上訴字第325號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第6365號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以公訴意旨略謂：被告詹耀東於民國109年2月15日晚 間10時許，在桃園市桃園區春日路與大興西路1 段路口附近 超商，自綽號「阿財」之人（下稱「阿財」，真實姓名年籍 不詳）收取第二級毒品甲基安非他命1 包而持有後，依「阿 財」指示，運輸該毒品至桃園市○○區○○○路0段000號○ ○汽車旅館，欲交予綽號「威廉」之劉承洋，而於109年2月 15日晚間10時35分許，在上址絕色汽車旅館前為警員楊志宏 查獲，扣得上開甲基安非他命1包（驗前純質淨重約 341.45 公克），認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 運輸第二級毒品罪嫌。經原審審理結果，認本件合理可信為 陷害教唆，不能證明被告有公訴意旨所指運輸第二級毒品犯 行，抑或另涉販賣第二級毒品未遂犯嫌，因而撤銷第一審更 正檢察官所引起訴法條，論處被告犯共同販賣第二級毒品未 遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪，係以：⑴楊志宏針對被 告究係商請劉承洋分裝毒品、找買家，抑或向劉承洋兜售毒 品之相關證述前後不一；所指劉承洋與被告商議上情等事， 亦與被告所稱係「阿財」與劉承洋間協議後，始依「阿財」 指示前去交付毒品各情有別；尚難僅憑被告之供述，認定「 阿財」或被告與劉承洋聯絡前本有運輸或販賣前述毒品之犯 罪故意。⑵承辦警員未對劉承洋製作筆錄，復未針對劉承洋
與被告或「阿財」之聯絡方式、內容為必要之調查或採證， 足見楊志宏有意藉此安排查獲上情，而劉承洋既無向被告取 得毒品之真意，不能排除被告原無犯罪之意思，純因警員設 計由劉承洋誘陷始持有、運輸本案毒品。是該陷害教唆之查 緝手段，因此取得之證據資料，不得採取。⑶楊志宏之證述 僅能證明查獲過程與劉承洋有關，至所述被告運輸或販賣第 二級毒品各情，則係聽聞劉承洋轉述之傳聞證據，不能僅以 被告曾自白販賣第二級毒品未遂，為其論處被告販賣第二級 毒品未遂罪刑之唯一證據。而認案內事證既無足證明「阿財 」或被告與劉承洋於聯繫取得或購買本案毒品之前，原即有 運輸或販賣毒品與劉承洋之犯意，公訴意旨僅以被告前揭自 白為據，無從使法院確信其確有公訴人或第一審判決所指運 輸或販賣第二級毒品未遂犯行。此外，復無其他積極證據足 資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，本案罪證顯有未足 。已詳敘何以認應諭知被告無罪之理由。
三、按行為人原已有犯罪之意思而著手實行，倘司法警察或其運 用的線民僅提供或利用機會加以誘捕，並未逸脫正常手段， 該釣魚式偵查作為，屬合法取證，為法所不禁。惟若係學理 上所稱「陷害教唆」，即行為人原不具犯罪之故意，純因司 法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始 萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者，是類司法警察 以不正當手段入人於罪之目的，固在查緝犯罪，但其手段顯 然違反憲法對於基本人權之保障，已逾越偵查犯罪之必要程 度，造成基本權之干預，且欠缺正當性，則因此違反法定程 序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。原判決依案內卷證資料，認本件合理 可信被告攜帶毒品到場係因警員安排劉承洋陷害教唆所致， 該違反憲法對於基本人權之保障且有違正當程序之偵查手段 ，已逾越偵查犯罪必要程度，所取得之證據資料，不具證據 能力，是被告雖曾坦認受「阿財」指示到場交毒、取款以獲 取報酬等事，然楊志宏聽聞劉承洋轉述之說詞，為傳聞證據 ，無從補強被告自白屬實，檢察官又未提出適合於佐證之其 他積極證據，無足使法院確信「阿財」或被告與劉承洋於聯 繫取得或購買本案毒品之前，原即有運輸或販賣毒品與劉承 洋之犯意，不能證明被告有公訴意旨或第一審判決所指運輸
或販賣第二級毒品未遂之犯行，業對於卷內訴訟資料，參互 審酌，逐一剖析論述，仍無從獲有罪之心證，而為被告有利 之認定，並無違法。縱本案查扣甲基安非他命數量非微（純 質淨重逾340 公克）、價值不斐（被告供承依「阿財」指示 前往交付毒品應收取之價款為新臺幣27萬元），或被告於短 時間內攜帶毒品到場之情節如何嚴重，均無礙於原判決根據 案內事證，綜合為整體判斷，認前述查獲經過合理可信為陷 害教唆，且除被告相關供述外，別無其他積極證據足資佐證 被告於警員透過線民誘使產生犯意前，業有運輸或著手販賣 第二級毒品未遂犯行之判斷。檢察官上訴意旨置原判決之明 白論敘於不顧，對於已經指駁說明之同一事項，持不同見解 再事爭執，泛言依被告供述已足認有販賣毒品營利之意圖， 且本案所涉毒品數量及交易價格非少，情節重大，衡以被告 於短短35分鐘內即攜帶毒品到場、收取價金，顯非原無犯罪 意思，而因警員指示劉承洋誘陷始持有及運輸第二級毒品到 場等詞，指摘原判決諭知無罪為違法，並非適法之第三審上 訴理由。又具體個案之事實、證據各異，無從比附援引不同 案件之相異判斷指為違法。縱劉承洋另案向楊志宏報告劉人 傑涉嫌販賣毒品，經警假冒購毒者循線偵辦，然該案被告劉 人傑係於警員偵辦前，原即基於販賣毒品之故意，主動傳遞 銷售訊息而已著手販賣，始為警誘捕查獲該販賣毒品未遂犯 行，與本案情形並不相同，自無從僅憑另案相異之判決結果 與原判決之認定有別，指摘原判決違法。檢察官上訴意旨徒 憑己意，對於原判決取捨證據及判斷證明力之職權行使漫事 爭執，泛言楊志宏另案假冒購毒者而查獲劉人傑販賣毒品未 遂之案件，業經原審法院判決論處劉人傑犯共同販賣第二級 毒品未遂罪刑等詞，自不得執以指摘資為合法之第三審上訴 理由。
四、綜合前旨及檢察官其他上訴意旨，仍持原判決已說明之事項 ，任意為相異評價，或重為事實上之爭辯，執以指摘原判決 違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日