最高法院刑事判決 111年度台上字第3007號
上 訴 人 曾文隆
選任辯護人 康皓智律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國111年2 月15日第二審判決（110年度上訴字
第3146號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第9319
、10984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所 載其中關於以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯行， 因而撤銷第一審關於以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號 等罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯以詐術使少年製 造猥褻行為之電子訊號2 罪刑，並定其應執行之有期徒刑， 以及諭知相關之沒收。已詳述調查、取捨證據之結果，及認 定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人使被害人即甲男（代號：BF000 -S00000000，民國96 年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）、乙男（代號：BF000- S00000000 ，95年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）拍攝、 傳送照片，並未違反其意願，故應為引誘，而非原判決所認 定之詐術。原判決論以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號 罪，有適用法則不當之違法。
㈡上訴人就使被害人拍攝、傳送裸照之犯行，係上訴人先行主 動出示所使用之手機內相關資料，警方才知悉。上訴人所犯 之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，應符合刑法第 62條自首之規定，原判決未依自首之規定減輕其刑，有適用 法則不當之違法。
四、經查：
㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定所指之「引誘 」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之 電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思， 若行為人係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反 本人意願之方法而為之者，則屬該條第3 項之罪，此所謂「 其他違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法 而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催 眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思 自由之作用者，即合於「其他違反本人意願之方法」之要件 。
原判決說明：上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中均 坦承：我以臉書聊天軟體假冒「張櫻櫻」女子，傳送「張櫻 櫻」之女子圖像及色情影片、照片，讓男性網友誤以為我是 女性，進而取得乙男及甲男自拍之裸露照片等語。核與乙男 於警詢中證述：上訴人說如果我拍裸照給「她」，會給我「 她」的裸照，以及「約炮」，但是我拍完照片給「她」，「 她」就沒有再跟我聯絡了。「她」騙我拍攝及傳送裸照；甲 男於警詢時證稱：上訴人先傳裸照（女性）給我，要我也拍 裸照傳送給他各等語相符，且有扣案手機及卷附LINE截圖可 以佐證。可見上訴人係以暱稱「張櫻櫻」之帳號，佯裝其為 女性，掩飾其真實身分，提供不詳女性裸照等不實資料，假 裝雙方可以交往，欺騙乙男及甲男，致陷於錯誤，而依上訴 人之指示拍攝猥褻之數位照片。上訴人所為，核屬兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使少年製造猥褻行 為之電子訊號罪。至上訴人所辯：其所為係同條例第36條第 2 項所定之引誘云云，不足採信等旨。核其所為論斷，俱與 卷證相符，亦與論理法則、證據法則無違，依上述說明，於 法尚無不合。至上訴意旨所指：其未違反被害人意願而拍攝 照片，僅係引誘云云，惟上訴人係以上開詐術，致被害人陷 於錯誤而被騙拍攝裸照，已妨害被害人意思決定之自由，自 屬違反其意願。此與被害人對行為人提供之訊息已產生懷疑 ，而非立於受詐術之錯誤基礎上所為意思決定，僅係因受行 為人提供之訊息激起內心之意願具體情況，顯然不同，自不 得相提並論，認定係屬「引誘」。此部分上訴意旨泛言指摘 ：原判決認定上訴人係以「詐術」而非「引誘」使少年製造 猥褻行為之電子訊號違法云云，與法律所規定得上訴第三審 之合法理由，不相適合。
㈡按所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行
，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉 犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者， 為自白，而非自首。
原判決說明：內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 接獲民眾檢舉推特（即Twitter）帳號「@000000000000000 」暱稱「張櫻櫻」，涉嫌散布未成年性交訊息，經向推特調 閱上開帳號資料，由推特先予以停權處理，亦同步向美國國 家失蹤及受虐兒童援助中心（簡稱NCMEC）立案報告。經NCM EC回復網路犯罪提示報告（編號：00000000），通知刑事警 察局國際刑警科，指稱發現上開帳號利用網際網路上傳兒童 猥褻照片，且貼圖文內容提及「13歲處男成就達成」，「正 式宣布13歲爸爸誕生」等情。刑事警察局因此蒐證取得上開 推特帳號「@000000000000000」、LINE暱稱「張櫻櫻」之使 用者為上訴人之資訊如手機門號、IP位置、登入紀錄，以及 上開帳號之貼文及猥褻兒童（即甲男、乙男）照片截圖等資 料，警方已知悉上訴人之上開犯行，乃由新竹市警察局員警 進一步依法搜索查獲等情，有刑事警察局函、偵查報告、搜 索扣押筆錄等在卷可佐。可見有偵查犯罪職權之公務員即新 竹市警察局員警至上訴人住處搜索前，業已知悉上訴人涉犯 包含犯兒童及少年性剝削防制條例第36條在內等犯行。至上 訴人於警方詢問推特帳號「@000000000000000」、暱稱「張 櫻櫻」帳號相關問題時，雖坦承該帳號為其本人申設及本件 犯行經過等情，既係在警方知悉其上開犯行之後，其於警詢 之供述，僅為自白而非自首。上訴人所辯：其符合自首之規 定云云，自不可採等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法 則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。 此部分上訴意旨指摘：原判決未依自首規定減輕其刑違法云 云，係置原判決明白論敘於不顧，泛指原判決違法，同非適 法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權 行使，以及原判決已經論敘說明之事項，徒以自己之說詞， 泛指違法，皆非適法之第三審上訴理由，上訴人就以詐術使 少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分之上訴，均為違背法律 上之程式，應予駁回。又此部分之上訴，既應從程序予以駁 回，無從為實體審理。則上訴意旨另請本院宣告緩刑云云， 即無從審酌，併予敘明。
貳、散布少年為猥褻行為之電子訊號罪部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院 所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之
判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均 不得上訴於第三審法院。
原判決認定上訴人所犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第 1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為3年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，係刑事訴訟 法第376條第1項第1 款所規定之案件，依首開說明，既經第 二審判決，且無上開例外情形，自不得上訴於第三審法院。 上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。此 部分既屬不得上訴第三審之案件，要不因原判決正本附記「 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 」，而受影響。上訴意旨請求本院宣告緩刑云云，即無從審 酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日