最高法院刑事判決 111年度台上字第2958號
上 訴 人 尤玉琴
選任辯護人 莊秉澍律師
上 訴 人 李聲明
選任辯護人 吳秋樵律師
上 訴 人 江昕儀
選任辯護人 魏雯祈律師
張祐誠律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中
華民國111年3月31日第二審判決（110年度金上訴字第4號，起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第777、2998號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人尤玉琴、李聲明、江昕儀有 原判決犯罪事實欄所載違反銀行法等犯行明確，因而撤銷第 一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人等共 犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭 知相關沒收、追徵價額，已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之辯 詞及所辯各語認非可採，予以說明及指駁。
三、原判決認定上開犯行，係綜合尤玉琴、李聲明、江昕儀所為 之不利己部分供述，證人廖茗浤、鄭愛梅、夏春櫻、詹鳳姣
、陳梨卿、楊金池、范沛甄、吳國權、蔡如育、黃玉美（以 上證人均為告訴人）、江政螢、林呈洋、蔡豐卿、鄭淑貞（ 以上4 人為投資者）、廖泰宇（共犯）之證詞，「以太世界 」、「以太金拆分盤」投資文宣、簡報，暨案內其他證據資 料，相互勾稽，資為認定上訴人等先後參加廖泰宇開設如原 判決附表（下稱附表）三所載之「以太世界」、「以太世界 拆分盤」投資案（以下合稱「以太世界」投資案），投資人 可以100美元或1,000美元以上不等投資金額，依附表三所示 之多種投資配套，賺取高額之靜態獲利，又能藉由招攬其他 不特定投資人加入，取得附表三所載之推廣獎勵、發展獎金 （又稱對碰獎金）、見點獎勵、直推獎金等動態獲利，短期 內即可回本，上訴人等與廖泰宇基於犯意聯絡，對外推廣、 發展直屬下線，收取及轉付投資款，江昕儀招攬尤玉琴（附 表二編號1 ）與江政螢、林呈洋、鄭淑貞、蔡豐聯（下稱附 表一編號2至5之投資人），尤玉琴則招攬李聲明（附表二編 號2）及附表二編號3至13之投資人，李聲明亦與尤玉琴一起 招攬陳梨卿、夏春櫻、廖茗浤、蔡如育、吳國權、詹鳳姣（ 下稱附表二編號8 至13之投資人）參與投資，輾轉交付投資 款與廖泰宇，共同非法經營吸金業務，及介紹他人參加為主 要收入來源之犯罪事實，已記明其所憑之證據及認定之理由 。並說明「以太世界」投資案以保證獲利及短時間回本，其 投資年報酬率，最高可達415.16%、671.43%，遠高於國內銀 行公告1 年期定存固定利率，顯能使多數人或不特定人受優 厚之獲利所吸引，又投資者可經由介紹他人參加以取得獎金 及點數（動態獲利）之利益，誘使投資人吸引下線加入，顯 具有平行擴散性，且此投資之主要收入來源係基於介紹下線 加入，而非來自推廣或銷售商品、勞務之合理市價，勢必因 組織不斷發展，參加會員人數漸增，終致獎金、收益之發放 無以為繼，自屬多層次傳銷管理法所禁止之變質多層次傳銷 ，已詳為剖析論述明白。復稽之附表二編號8 至13之投資人 所證及卷內事證，敘明其等因李聲明於尤玉琴召開之說明會 中操作電腦展示、說明「以太世界」投資案之相關文宣、獲 利資料，藉以遊說、鼓吹、招攬上開投資人加入「以太世界 」投資案，事後由李聲明收取陳梨卿、夏春櫻交付之部分投 資款，及提供帳戶收取蔡如育匯付部分投資款後，轉交與尤 玉琴及上手，而不採李聲明所辯其為單純投資者，未招攬他 人參與投資，亦未代收上述投資款之辯詞，及尤玉琴所為有 利於李聲明之證詞，已綜合調查所得，記明其認定之理由。 另本於證據取捨職權之行使，對於李聲明主張其未曾於「以 太金國際增值系統」、「以太金互助會」LINE通訊軟體群組
內發言，及李聲明、江昕儀各援引廖泰宇所述李聲明非幹部 、江昕儀為單純投資者等語，何以不足為有利於李聲明、江 昕儀之認定等項，併予詳加指駁。再以江昕儀知悉「以太世 界」投資案之本金與高額投資報酬間並不合理，參與投資案 之資格亦無任何條件限制，猶向附表一所示之尤玉琴等投資 人介紹「以太世界」投資案，更提供其名下金融機構帳戶給 尤玉琴，任尤玉琴、李聲明及其等下線成員匯入本件投資款 後，由江昕儀轉交與廖泰宇，江昕儀並因其介紹下線加入， 而獲得直拉獎金、對碰獎金，尚非僅憑江昕儀帳戶供尤玉琴 之下線李聲明、吳秀祝、黃玉美、夏春櫻、廖茗浤、吳國權 （下稱附表二編號2、3、7、9、10、12之投資人）匯入部分 投資款，即予論斷江昕儀此部分罪刑。凡此，概屬原審採證 認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與 論理法則，亦非僅以附表一編號2至5之投資人、附表二編號 3 至13之投資者之指訴為唯一證據。李聲明以原判決未採納 有利於其之證據，復未說明理由，僅憑陳梨卿等人指證遽予 論罪，又未勘驗扣案李聲明使用之電腦，指摘原判決理由不 備、欠缺補強證據、未依證據裁判等違法；江昕儀上訴意旨 以本件與違反多層次傳銷管理法罪之構成要件不合，亦非以 介紹他人加入為主要收入來源，原判決僅依附表二編號2、3 、7、9、10、12之投資人將投資款匯入其帳戶即予論罪，指 摘原判決適用法則不當，違反罪責原則，係就原審已論說明 白事項，猶執陳詞再事爭辯，尚非合法之上訴第三審理由。 至原判決理由欄貳、一、㈥、⒉⑴關於江昕儀先後招攬之投 資人部分，應係指附表一編號2至5之投資人，原判決雖誤載 為「附表二」編號2至5所示投資人，乃純屬文字之誤植，對 於全案情節不生影響，江昕儀上訴意旨執以指摘，難謂適法 。
四、事實審法院於檢察官所起訴基本社會事實同一之範圍內，本 得基於調查證據所得心證，依審判之職權自由認定事實並適 用法律。又法院就犯罪行為客體之認定，相較於檢察官起訴 書就此之記載，倘僅單純關於數量或範圍之差異，而與檢察 官所起訴事實之一部擴張或減縮無關者，並無未受請求之事 項予以判決，或已受請求之事項未予判決之違法可言。原審 法院於審判期日已向江昕儀及其辯護人告知起訴事實，令其 說明辯論，而原判決附表一編號2 已記明江昕儀招攬江政螢 投資總金額約新臺幣（下同）100 萬元之旨，並於理由欄貳 、一、㈥、⒉、⑵計算江昕儀吸收資金規模時，對於江政螢 投資金額亦以100萬元計入，自已就起訴書附表編號1記載江 政螢交付共10多萬美元與江昕儀之投資金額，予以更正，此
無涉基本重要事實之變更，應屬原審在不影響社會基本事實 同一及被告防禦權之認定下，本於審判職權自由認定事實之 範疇，核無江昕儀所指已受請求事項未予判決、理由不備之 違法。再同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時 ，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當 然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內 說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決不 備理由之違法情形尚有未合。原判決就江政螢關於投資總金 額為100 萬元，抑或10萬美元，所為前後互有參差之證詞， 既已採信其中一部與事實相符之證述，自不採納其他不符之 部分，雖未於判決理由敘明捨棄他部之結果，仍與判決不備 理由之違法情形有別。江昕儀上訴意旨執以指摘，尚與法律 規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。五、按共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正 犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者， 亦包括在內。意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當 時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責。又違法吸金行為，係以 返還本金或高於本金之利益，招攬引誘不特定多數人投資， 倘若已加入之投資人明知投資內容係屬訴求高額獲利，或以 舉辦講座、說明會為名拉下線，或以保本保息、保證獲利、 投資穩賺不賠等話術推銷以吸金型態之情形，仍就非法吸金 之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者具有犯罪意思之聯 絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款 帳戶訊息或轉手其他投資人投資款項之交付，因而可從該吸 金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金 或其他報酬者，顯非單純投資獲利之訊息或經驗分享，而與 違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共 同正犯。上訴人等雖為「以太世界」投資案之投資人，明知 該投資案未經主管機關許可，以附表三所示各項投資配套從 事吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之高額獲利，及 介紹他人加入所取得獎金、積分、點數等獲利為主要收入來 源，猶對不特定多數人從事招攬、推廣、遊說加入此投資案 ，並提供金融帳戶供下線匯入投資款、轉交下線成員投資款 與上游等節，江昕儀並已實際招攬附表一編號2至5之投資人 ，與轉付附表二編號2、3、7、9、10、12之投資人匯入部分
投資款與廖泰宇；尤玉琴實際招攬附表二編號2 至13之投資 人，李聲明與尤玉琴共同招攬附表二編號8 至13之投資人參 加，所招募投資之對象無資格限制，足見上訴人等參與之行 為，已逾單純投資人分際，而就非法吸金之訊息、管道、手 法與實際違法吸金者有犯意聯絡，並積極使力招攬、推銷、 鼓吹，甚且代為提供匯款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之 交付，而可自該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投 資利益外之其他獎金或報酬，實與吸金業務主體之人有犯意 聯絡及行為分擔。原判決因認上訴人等與該投資案主要成員 廖泰宇，均為共同正犯，業已敘明所憑理由。李聲明此部分 上訴意旨，係對原審認事採證之職權行使，依憑己見，持不 同評價，而為指摘，要非適法之上訴第三審理由。再共同正 犯僅在其共同意思範圍內之行為分擔，共負其責。原判決就 上訴人等因其等主觀犯意聯絡之範圍不同，個別計算其等吸 金規模，並就江昕儀部分，合計其投資、招募附表一編號 2 至5之投資人，及提供帳戶資訊供附表二編號2、3、7、9、1 0 、12之投資人匯付部分投資款部分，為其吸金總額，核無 不合。江昕儀上訴意旨以本件上訴人等為共犯，吸金規模卻 有不同，指摘原判決適用法則不當、理由矛盾等語，難謂適 法。另依江昕儀之供述及卷內證據資料，江昕儀不知鄭愛梅 、楊金池、范沛甄、陳梨卿、蔡如育、詹鳳姣（附表二編號 4、5、6、8、11、13）等投資人加入「以太世界」投資案， 及上開附表二編號2、3、7、9、10、12等6 名投資人未匯入 江昕儀帳戶之投資款部分，不得計入江昕儀之吸金範圍。原 判決理由欄貳、一、㈥、⒉⑴逕論江昕儀對於尤玉琴招攬如 附表二編號3 至13之投資人均不知悉，行文雖有欠周，惟除 去該瑕疵部分，參照前揭說明，仍應為相同之認定而於判決 之結果不生影響，自不得資為合法之上訴第三審理由。江昕 儀執以指摘，並非適法。
六、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法 院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷 。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反 公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已就尤 玉琴、江昕儀具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明江昕儀、尤玉琴 手段及所生危害非輕，各量定有期徒刑4年、3年11月之論據 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則
無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之 違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之 上訴理由。江昕儀、尤玉琴上訴意旨就此部分科刑之指摘， 自非適法之第三審上訴理由。
七、關於尤玉琴有無收取附表二編號3吳秀祝交付141萬元、附表 二編號8 陳梨卿交付70萬5000元投資款乙節，業據尤玉琴於 第一審、原審就起訴書此部分記載為認罪之陳述，並在原審 行準備程序時不爭執收取吳秀祝、陳梨卿上開現金。則原判 決綜合尤玉琴上開供述，吳秀祝、陳梨卿有關已繳付上述投 資款等證言，暨案內其他證據資料，認定尤玉琴已收取吳秀 祝、陳梨卿上揭投資款，即屬有據。至吳秀祝、陳梨卿所證 將上開款項交付李聲明轉與尤玉琴之說詞，原判決雖未就此 投資款交付過程逐一詳敘其取捨判斷證據證明力之全部經過 ，而僅敘明李聲明未經手收付上開投資款之理由，仍於判決 之結果無影響。尤玉琴上訴意旨遽以原判決有理由不備、矛 盾之違失等語而為指摘，同非合法之上訴第三審理由。八、綜合前旨及其他上訴意旨，均仍置原判決所為明白論斷於不 顧，對於事實審法院採證認事與量刑之職權行使，及於判決 結果無影響之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指為違法， 要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 本件上訴違背法律上程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日