最高法院刑事判決 111年度台上字第2832號
上 訴 人 李家瑋
選任辯護人 林俊儀律師
王瑜玲律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1
月26日第二審判決（110 年度上訴字第3558號，起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署108年度偵字第29339、29340號，109年度偵字第
3917號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人李家瑋有如原判決犯罪事 實欄所載，與鄭文琮（業經第一審判決確定）共同放火燒燬 如其附表（下稱附表）二所示現供人使用之住宅未遂，及放 火燒燬附表三編號1 至10所示他人所有物之犯行。因而撤銷 第一審所為關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合 之例，從一重論其以刑法第173條第3項、第1 項之共同放火 燒燬現供人使用之住宅未遂罪，量處有期徒刑5年8月，及為 相關沒收之諭知。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所 為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原 判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略以：
1.卷內事證至多僅能證明，伊因與陳沂汎有糾紛，委請鄭文琮 至四面佛寺潑漆，關於伊指示縱火與提供汽油乙節，僅共犯 鄭文琮之片面指訴，並無其他補強證據可佐，不能排除其為 求卸責，誣指上訴人之可能，且其關於報酬之約定、聯繫時 間、如何準備作案工具、如何潑灑等之供述，前後不一，難 以採信。原判決亦稱，無法確認上訴人溢加之汽油加入本案 塑膠桶之過程與數量，自無從由上訴人在民國108年12月6日 凌晨要求鄭文琮為本案潑漆行為，推論上訴人同日上午6 時 53分前往泰新加油站加油，並將汽油加入車內後座不明容器
內之舉動，即是將汽油加入本案塑膠桶內。
2.鄭文琮係108年12月7日7時7分進入臺北市中山區永盛公園， 並於同日8時24分變裝離開，期間有1個多小時，附近步行 8 分鐘處即有臺灣中油新生北路站，足徵鄭文琮有足夠之時間 步行前往購買汽油，案發當日使用之汽油非必然即為上訴人 所提供。且鄭文琮在變裝後離開永盛公園前往拿油漆桶途中 所攜之好市多袋子（下稱裝備袋）裡，其內看似尚有其他物 品存在，無法排除鄭文琮於上開1 個多小時之期間，自行前 往購置汽油置於上開提袋內，用以縱火之可能性。臺北市政 府警察局中山分局函復之監視器影像畫面，獨漏鄭文琮待在 永盛公園1 小時之監視器畫面錄影檔案，原判決漏未審酌上 情，徒以鄭文琮前往永盛公園待命前後之行跡，作為排除鄭 文琮另行取得汽油之可能，並據以認定本案汽油即為上訴人 所提供，有調查未盡及違反無罪推定原則之違法。 3.上訴人於國小階段曾經醫生診斷，有注意力不足過動症、特 定閱讀遲緩；於求職階段，經醫生診斷，有廣泛性焦慮症、 未明確性過動症、對立反抗症、精神官能性憂鬱症等症狀； 於107 年10月14日遭不詳男子毆打，除左眼受有傷害外，更 出現持續性幻聽幻覺之現象，並會一直看到自己眼睛在流血 。是以若上訴人有違反社會常情之舉止，恐非在精神狀況正 常情形下所為。原審卻未尋求專業人員調查、釐清上訴人之 精神狀況，僅憑上訴人對於本件犯罪籌謀縝密等情，而排除 上訴人精神狀況存在問題之可能性，顯有調查未盡及判決不 適用法則之違法。
4.附表一編號3所示行動電話之SIM卡為沒有網路之預付卡，上 訴人係以行動分享器連接網路之方式，以附表一編號2 所示 無SIM卡之行動電話與鄭文琮聯絡。附表一編號3之行動電話 相簿內存有上訴人在火災現場拍攝之影像紀錄與通話紀錄中 有鄭文琮所使用如附表一編號1 所示行動電話（0000000000 號）於108年12月7日案發當日通聯之紀錄，係因為附表一編 號2及3均為蘋果廠牌行動電話，且使用同一個Apple ID，經 iCloud軟體同步之結果。且上開案發當日之通話，係鄭文琮 打給上訴人之未接來電，並非上訴人打給鄭文琮，往前數日 亦未見彼此間有何電話聯繫紀錄，足徵附表一編號3 所示行 動電話並非供本案犯罪所用之物，原判決未予詳查，逕為沒 收之諭知，亦有違法等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其 採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法 ，而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不悉
以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據 ，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而證人之指述 ，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實 審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較 ，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不 得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採 信。至所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實 為必要，倘得以佐證其指證非屬虛構，而達於通常一般人得 確信其為真實之程度者，即已充足。
（二）原判決依憑上訴人之部分供述、共犯鄭文琮、告訴人陳沂 汎、臺北市政府消防局技士陳君毅、本案相關監視錄影勘驗 結果及錄影畫面翻拍照片、臺北市政府消防局火災原因調查 鑑定書（含現場照片等）、扣案行動電話通話紀錄、LINE截 圖與相簿照片、火災現場影片及部分截取畫面、Google相關 地點位置圖、上訴人玉山信用卡消費明細、發票、扣押物品 清單等證據資料綜合判斷後，認定上訴人因與設於臺北市中 山區林森北路「和益金銀大樓」住商混合式大廈，門牌號碼 407號1樓之「四面佛寺」（下稱四面佛寺）廟公陳沂汎有糾 紛，以新臺幣（下同）1 萬元代價，與鄭文琮基於放火燒燬 現供人使用住宅之故意及燒燬他人所有物品之未必故意之犯 意聯絡，由上訴人先於108年12月（下同）6日上午6 時50餘 分左右，駕駛其母所有之3916-VK 號自小客車，至新北市○ ○區○○○道0段0號之「泰新加油站」，購買34.99 公升之 95無鉛汽油後，將部分汽油混入裝有油漆之本案塑膠桶，另 備置安全帽、雨衣、封鎖線、口罩、藍色手套、美工刀、黑 色折疊雨傘等相關作案裝備，置於本案裝備袋內。上訴人先 行將混入汽油之本案塑膠桶放置在四面佛寺附近之臺北市○ ○區○○○路0 段00號防火巷（下稱民生東路防火巷）內， 嗣於7日凌晨3至5 時左右，偕同鄭文琮前往現場附近勘察地 形，並將打火機提供予鄭文琮，7日上午6時10分許，駕駛上 開車輛搭載鄭文琮前往臺北車站，將裝備袋交予鄭文琮，鄭 文琮即下車步行前往四面佛寺附近之「永盛公園」待命，上 訴人則至現場察看狀況，至7日上午8時10餘分許，陳沂汎下 班離開四面佛寺後，上訴人以LINE對鄭文琮下達行動指令， 鄭文琮遂依指示在永盛公園著雨衣及安全帽變裝後，前往民 生東路防火巷提取上訴人預先藏放在該處之本案塑膠桶，於 7日上午8時50分許抵達四面佛寺後，先在佛寺外圍拉上封鎖 線，再將本案塑膠桶外之保鮮膜割除，將其內摻雜之汽油及 油漆潑倒在佛寺內部後，以打火機點火引燃，火勢迅即蔓延 燃燒，造成附表二所示四面佛寺、和益金銀大樓1 樓大廳及
相鄰店家等現供人使用之住宅，分別受有附表二所示之損壞 、如附表三編號1 至10所示，停放在該大樓騎樓及人行道之 他人之物或燒燬或失去效用，足生公共危險。幸經消防員即 時抵達以控制、撲滅火勢，如附表二所示各建物之主要結構 ，始未達喪失主要效用之程度。並說明：上訴人先於108 年 12月6日以金錢勸誘鄭文琮參與本案犯罪，旋於同日上午6時 50餘分前往泰新加油站加油34.99 公升，依加油站錄影畫面 可證其有將汽油加入車內後座不明容器之異常舉動。是以雖 上訴人否認犯行，無法確認其所購置之汽油加入本案塑膠桶 之過程與數量，惟依上開事證仍堪認本案塑膠桶內之汽油， 確實係上訴人案發前一日預先購置加入本案塑膠桶內，供鄭 文琮實行本案犯罪所用（見原判決第11至13頁）。又本案塑 膠桶係上訴人以保鮮膜包覆後置於防火巷內，由鄭文琮攜至 現場始開封使用，內置變裝用品之裝備袋、打火機亦係上訴 人交予鄭文琮。再勘驗鄭文琮案發當日上午6 時35分許至56 分許前往永盛公園前之畫面、其後變裝完畢步出永盛公園， 前往民生東路防火巷拿取本案塑膠桶前往四面佛寺等監視器 錄影畫面，依其經過之時間、變裝後之衣著、所攜物品之外 觀等，均無證據顯示鄭文琮有另行購置汽油，置入已包覆保 鮮膜之本案塑膠桶內之行為（見原判決第17至20頁）。且經 勘驗扣案附表一編號1 所示鄭文琮手機，並無「四海」（幫 派）、「放火」或「潑漆」等關鍵字，上訴人亦供稱本案與 幫派無關，尚查無鄭文琮自作主張縱火之理由。參以上訴人 於案發時見鄭文琮引燃汽油造成嚴重火勢後，不僅未協助報 警、救火，反冷眼旁觀，甚至在現場徘徊，待火勢愈發猛烈 時，以手機拍攝現場大火及警消人員救災影片（片長達4 分 45秒），並將之上傳至其LINE群組，再以LINE聯絡鄭文琮相 偕同泡三溫暖，途中2 人互動良好，上訴人並將事先應允之 報酬1 萬元如數交付予鄭文琮等情，益徵上訴人確為本案指 揮主導之人，鄭文琮之放火行為係依其指示為之（見原判決 第15至17頁）。鄭文琮既已就本案相關經過之主要構成要件 事實及各自分工之核心部分清楚陳述，核與客觀事證相符， 自難僅以若干細節不符之言，而認其所證均不可採；另上訴 人及其原審辯護人所辯各節何以均無可採，亦據原判決指駁 綦詳（見原判決第20至25頁）。核其所為證據取捨之論斷， 均合於經驗與論理法則，並無違誤。再本案相關監視器影像 畫面，業已全部交付原審法院，有臺北市政府警察局中山分 局函文可稽（見原審卷第271 頁），原審就本案犯罪事實並 無調查未盡之情。再檢察官已就本案犯罪事實負舉證責任， 並指出證明之方法，被告雖無自證無罪之義務，刑事訴訟法
第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法， 係賦予被告主動實施防禦之權利，上訴人就其所主張之辯解 ，均未能使法院信為可採，自無從為其有利之認定。上訴意 旨徒就原審已明白論斷之事項，再為單純事實之爭執，自非 上訴第三審之合法理由。
（三）待證事實已臻明瞭即無再調查之必要。原判決已說明：上 訴人籌謀規劃本案整體犯罪過程，心思縝密，手法細膩，又 為脫免罪責，以金錢誘引鄭文琮擔任實際下手之人，事後指 示其刪除彼此通話紀錄，隱匿罪證。於本案偵審過程，就相 關案情之提問均能具體答辯，思路敏捷、辯詞無礙，佐以其 自承於案發之前從事精品保全及兼職酒店幹部等工作，分別 長達2、3年之工作經歷，足見其案發當時之推理能力與邏輯 思考能力與常人無異，行為時其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，並無欠缺或顯著減低之情形，難認有刑法第19 條第1項、第2項規定之適用，甚為明確。上訴人於案發後逾 2年之原審110年12月23日準備程序時，始提出其於案發5 年 前，甚至20年前之88年、103 年間有短暫注意力不集中及情 緒問題之就醫紀錄，主張影響其知覺理會或判斷作用，顯難 採取，上訴人及其原審辯護人聲請將上訴人送精神鑑定，核 無必要（見原判決第27至30頁）。另就沒收部分說明：扣案 附表一編號3所示之行動電話通話紀錄，有鄭文琮於108年12 月7 日（即案發當日）撥打給上訴人之通聯紀錄，業經原審 當庭勘驗明確（見109年度聲字第775號卷第30頁），足認 2 人曾以上開行動電話為聯絡工具，縱未接通，或原判決就上 訴人以何種網路連線方式使用扣案如附表一編號2所示無SIM 卡之行動電話有所誤認，均不影響扣案附表一編號3 所示之 行動電話為上訴人所有，供本件犯罪所用，應依刑法第38條 第2 項規定沒收之結果。上訴意旨指摘原判決未將上訴人送 精神鑑定及違法沒收附表一編號3 所示之行動電話，均與卷 內事證不符，同非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上開上訴意旨及其餘上訴意旨，無非係就原審採證認 事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任 憑己意再事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日