最高法院刑事判決 111年度台上字第2821號
上 訴 人 丁堉達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年3月8日第二審判決（110年度上訴字第3725號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26928、28634 號
，追加起訴案號：同署109年度偵字第39791號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人丁堉達之犯行明確，因而撤 銷第一審判決關於原判決附表一（以下僅記載其編號序）編 號1、2、4、5、7、8、12部分之科刑判決，改判依行為時毒 品危害防制條例（下稱毒品條例），並適用同條例第17條第 2項規定（編號7部分除外），論處上訴人犯販賣第二級毒品 共7罪罪刑（各處如編號 1、2、4、5、7、8、12之刑）並依 法宣告沒收（追徵）。至於編號 3、6、9、10、11、13部分 ，則維持第一審依行為時毒品條例，並適用同條例第17條第 2 項規定（編號13部分除外），論處上訴人（共同）犯販賣 第二級毒品共6 罪罪刑（各處如該編號所示之刑）及依法諭 知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之 上訴；且併同前述撤銷改判部分，改定其應執行刑為有期徒 刑9年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、上訴意旨略以：
㈠編號1、7部分，上訴人於原審所提出之各次書狀及於原審之 準備及審判期日，均表示認罪，並未爭執第一審判決關於此 部分認定之犯罪事實，而僅就是否應適用毒品條例第17條第 2 項為第二審上訴。第一審公設辯護人之上訴理由書雖就編 號7 部分為爭執，然事前並未與上訴人討論；上訴人嗣後委 任之辯護人即僅就前述量刑事由上訴。依修正刑事訴訟法第 348 條規定及其立法說明，原審就此部分犯罪事實撤銷改判
，有未受請求之事項予以判決之違法。
㈡編號7部分，依上訴人之民國109年7 月16日訊問筆錄、通訊 監察譯文（下稱監聽譯文或譯文）編號I3-1至I3-9以及郭弼 群於第一審之證述，可知交易雙方已就手法、金額、克數（ 下稱重量）合意，僅因付款方式尚未合意而未遂。倘上訴人 欲否認此次犯罪，自可全盤否認犯罪事實，足認其已將販賣 毒品未遂之構成要件為自白，應有毒品條例第17條第2 項之 適用。
㈢上訴人之本案犯罪，除販賣毒品之重量及價格外，其動機、 目的、生活狀況、品行等均應相同。原判決未說明各罪情節 有如何之差異，量刑卻大相逕庭。如毒品重量均為1 公克但 價格不同之編號1至3、5、11、12，價格最高之編號3與價格 最低之編號12量刑相同；編號3價格高於編號1，刑度卻又低 於編號1。又重量及價格均同之編號6、8 至10，量刑又不同 ；編號3之重量及價格均高於編號4，兩者對法益之危害應有 差別，量刑卻又相同。甚而，編號1、2，及編號6、8、9 、 10部分，其重量、價格及販賣對象，各均相同，量刑卻各有 差異。足見原審之量刑，於刑法第57條規定有違。且上訴人 患肺癌末期，已為治療而生活困頓，其所販賣之毒品多係重 複之友人，且僅零星小額，與毒品中、大盤毒梟所造成危害 社會之程度，非可等量齊觀；上訴人於偵、審且均自白而見 其犯後態度良好，惡性並非重大難赦。依上訴人所犯之情狀 ，實屬情輕而法重，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦 有判決不備理由之違誤。
四、惟按：
㈠上訴得對於判決之一部為之（刑事訴訟法第348條第1項參照 ）；若上訴書狀未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴， 而不明上訴範圍時，基於訴訟照料之義務，上訴審固應闡明 ，曉諭上訴人就其上訴之範圍為必要之陳述。惟上訴書狀記 載之意旨若已明確，或經法院闡明、調查後上訴之範圍已經 確定，上訴審即應於該範圍內審理、裁判，不因上訴人其後 就該範圍內之下級審判決所認定之事實，表示認罪或不爭執 ，而影響其上訴範圍。經查本件第一審判決論處上訴人犯販 賣第二級毒品共13罪，其中編號1、7部分，檢察官認係既遂 （見109年度偵字第26928、28634號起訴書第2、5 頁），第 一審判決則以未遂罪處斷（見第一審判決主文及其判決附表 二編號1、7）；上訴人收受判決後具狀提起第二審上訴，略 以：臺灣新北地方法院110年度訴字第152、992 號判決上訴 人應執行有期徒刑10年，上訴人不服該判決，爰於法定期間 內聲明上訴，上訴理由補呈等語（見原審卷第65頁）；其後
由第一審公設辯護人代撰之上訴理由書，除記載：依上訴人 之聲請補提上訴理由等語外，更爭執第一審關於編號1、7部 分之認定，主張其未販賣（見原審卷第72頁）；待原審行準 備程序時上訴人亦稱：「（你認罪之範圍為何？）……原審 判決未遂（本院按：即編號1、7）部分，是否承認既遂，可 以讓我跟律師討論後再決定」，原審並因此而將上訴人就編 號1、7部分係成立既遂抑未遂乙事，列為重要之爭點（見原 審卷第132、141頁筆錄）。足見上訴人之上訴範圍包含編號 1、7部分。至於上訴人及其選任之辯護人於其後審理或所提 之書狀不再爭執此部分事實或表示認罪，已不影響於已經確 定之上訴範圍，原審對之審理、裁判，自無上訴意旨㈠所指 之未受請求之事項予以判決之違法。
㈡上訴人行為時毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設；須於偵查及審判中皆自白，始有適用。且此之「自白」 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本 件原判決認編號7、13部分均無毒品條例第17條第2項之適用 ，已敘明其理由，略以：㈠編號7 部分，被告（上訴人）於 偵查中係稱：監聽譯文是我跟郭弼群在講電話，內容「可以 讓我差一千嗎」是指他要跟我購買新臺幣（下同）1000元的 安非他命，但要先用欠的。我回他「一半現，一半差」是指 我要他先給我500元，另500元用欠的。該次沒有交易成功， 因為他沒有錢，譯文中提到「身上本來有500 ，看能不能拼 多一點，但後來拼不上去」，就是他去玩遊戲輸掉了，所以 沒有錢等語。可見被告於偵查中係辯稱因郭弼群沒錢，故未 交易成功，顯已否認有與郭弼群達成販賣第二級毒品之合意 。㈡編號13部分，被告於偵查中供稱：監聽譯文是劉泰良與 我的對話，對方要跟我買500 元的安非他命，但因他還欠我 4000元的修車費，這次也要跟我欠錢，最後還是沒有交易， 我後來就只給他1 包冰糖，沒有跟他收錢等語。是被告於偵 查中係否認已與劉泰良達成以欠款方式販賣安非他命之合意 （見原判決第10頁）。核其論斷說明，與卷內證據資料，並 無不合。原判決以上訴人就編號7 、13部分於偵查中否認有 交易，未自白犯罪，認與毒品條例第17條第2 項規定之要件 不合，而未適用，於法並無不合，自不能指為違法。 ㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑時，除有違法或濫用情事，自不得
執為提起第三審上訴之理由。本件原審駁回上訴人適用刑法 第59條之請求，已敘明其理由，略以：上訴人係為賺取價差 而販賣第二級毒品，販賣之對象有8 人，販賣之次數亦達13 次，顯已造成毒品之氾濫，有相當程度之社會危害，上訴人 及辯護人亦未說明上訴人販賣毒品有何特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般人之同情而足堪憫恕之情狀，應認無 刑法第59條酌減其刑規定之適用等語（見原判決第10、11頁 ）。核其論斷，並無濫用裁量權限情形，自不能指為違法。 ㈣刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定 之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界 限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使 之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三 審之適法理由。原判決之量刑，不論係前述維持第一審部分 ，抑撤銷改判部分，均已審酌刑法第57條所定一切情況予以 裁量（見原判決第11至13頁）。核其論斷，於法並無不合。 且影響毒品交易價格之因素多端，如交易時市場之供、需情 形，交易雙方之情誼、數量、價格、次數，交易（給付）時 間之早晚、地點之遠近或需求之急迫情形，乃至被查緝風險 之高低等，不一而足。本件原判決就上訴人各次交易之量刑 ，已綜合、審酌包括刑法第57條在內之一切情狀；上訴意旨 ㈢所指部分之相關量刑，約在有期徒刑3年6月至3年8月之間 ，另編號7、13部分，均為有期徒刑7年2 月，亦無明顯之差 異，並無濫用裁量權限之違法情形，自不能指為違法。五、依上說明，本件上訴人之上訴，或與法律規定得上訴第三審 之違法情形不合；或係就已經原判決合法論斷、說明之事項 ，再為指摘；或係就屬於原審裁量職權之適法行使，予以爭 執，均難認係合法之上訴理由，應認其上訴違背法律上之程 式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日