最高法院刑事判決 111年度台上字第2769號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫
上 訴 人
（即被告） 余依珊
選任辯護人 舒建中律師
被 告 黃宥榛（原名黃秀慧）
選任辯護人 呂紹宏律師
蘇庭萱律師
黃仕翰律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年2月24日第二審更審判決（109年度上更一字第101號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第10788、10949
、10950、10951、14037、20107號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於黃宥榛部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即檢察官上訴）部分
一、本件檢察官起訴被告黃宥榛與上訴人余依珊（詳下述乙、駁 回部分）及同案被告李卉穎、劉香伶、王湘菱、林欣穎、陳 沛瑀、蔡語恩、王雅妍（後7 人，均另經判刑確定）、張芮 瑜（另經判決無罪確定）及真實姓名年籍不詳之大陸地區女 子數人，於民國104 年間，共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，合組「CALL客」詐騙集團，由黃宥榛擔任會計， 由大陸地區「CALL客秘書」撥打電話予如原判決附表（下稱 附表）三所示（即起訴書附表一編號1至3、5至8、10至16、 18至20所示）之被害人乙○○、壬○○、戊○○、吳庭昂、 黃傳耀、子○○、雷明添、寅○○、辰○○、己○○、辛○ ○、丑○○、庚○○、癸○○、黃永開、丙○○、丁○○， 施以如附表三所示之詐術，致如上述被害人陷於錯誤，於如 附表三所示之時間、地點，將如附表三所示之金額交付如附 表三所示之取款小姐或以匯款、轉帳之方式交付。得手後， 每3天至1週，由取款小姐將犯罪所得交付李卉穎，由李卉穎 收齊後轉交黃宥榛進行對帳，黃宥榛再依余依珊之指示，將
犯罪所得之75%至80%，透過真實姓名年籍不詳綽號「賓哥」 之男子以地下匯兌方式匯交大陸地區之電信機房暨「CALL客 秘書」之主持人，再將犯罪所得之10%至12%，分配與各該取 款小姐，並按取款小姐與被害男子發生性行為之次數，另發 給每次新臺幣（下同）8,000至1萬元之酬勞，黃宥榛則領取 每月4萬5,000元之固定薪資，因認黃宥榛共同涉犯刑法第33 9條第1項詐欺取財罪嫌（原審依起訴書所載事實，認係涉犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財〔下稱 加重詐欺〕罪嫌，已告知罪名，而為辯論）部分。原審認黃 宥榛此部分被訴犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此 部分所為科刑及諭知沒收、追徵之判決，改判另為黃宥榛此 部分無罪之諭知，固非無見。
二、惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應 一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則 定其取捨，其就對立事證所為之判斷，必須分別予以說明， 不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則即有判決理由 不備之可議；又刑法關於故意、過失、知情、目的犯之目的 （意圖）等犯罪構成要件主觀要素，本在探究深藏於個人內 心之意思狀態，自可憑具任意性之自白，或綜合各種客觀上 之間接或情況證據，資以證明，此等證據因攸關待證事實之 認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在 之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序， 使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即得作為判斷之依 據。原判決固採信黃宥榛所辯：伊以為係擔任傳播經紀公司 的會計，不知是詐騙等語，而為其有利之認定（見原判決第 22至26頁）。惟原判決業已認定：黃宥榛係依余依珊之指示 ，將所得之75%至80%，透過真實姓名年籍不詳、綽號「賓哥 」之成年男子以地下匯兌方式匯交大陸地區電信機房暨「 CALL客秘書」之主持人，再將所得之10%至12%分配與各該取 款小姐，並按取款小姐與被害男子發生性行為之次數，另發 給每次8,000至1萬元之酬勞等情節在案（見原判決第3 頁） ；再依卷內資料所示，黃宥榛於偵查中陳稱：「…我不知道 這個經紀傳播公司在做什麼，他（指余依珊）只說跟以前在 酒店做事，像有些小姐會騙客人可以帶出場，可以買名牌包 包，有些小姐一次錢收很多，我覺得很奇怪，因為依照以前 在酒店上班，一次錢無法收得這麼多」等語（見偵字第1095 1號卷第44頁背面），又於第一審準備程序中先後2次供稱： 我承認幫她們做會計，他們拿錢回來我有幫他們分帳，我當 時有懷疑，我承認有詐欺之不確定故意，（起訴書附表）編 號1至20我都認罪等詞（見第一審審易卷第170頁反面、易字
卷卷一第206、207頁），而為自白。上情倘均無誤，黃宥榛 分配給各該取款小姐所得金額既僅為10%至12%，其餘75% 至 80% 則分配給本案「CALL客秘書」之主持人，近乎剝削，是 否符合通常性工作服務者與經營者間拆帳比例之實態？如果 不符，黃宥榛既有酒店工作之經驗，是否毫未查悉或無預見 ？自非毫無研求之餘地，原審未詳加調查釐清，已有可議。 何況黃宥榛已自承曾對取款小姐取回之金額過高，心生懷疑 ，復曾於第一審坦認有詐欺之不確定故意，並為認罪之表示 ，此何以不足為黃宥榛心中犯意存在之認定，原審未置一詞 ，遽為有利於黃宥榛之判決，自嫌有證據調查職責未盡，且 判決理由不備之違法。
三、以上係檢察官上訴意旨所指摘，且原判決之上開違法，已影 響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於黃宥 榛部分（即附表三），仍有撤銷發回更審之原因。乙、駁回（即余依珊上訴）部分
一、依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法， 與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為余依珊有如原判決事實欄所載之 犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分（原判決主文第一項 所稱「附表一」，係第一審判決附表一之誤載）所為之不當 科刑判決，改判仍論處余依珊犯如附表一編號一至十七所示 之加重詐欺17罪刑，及依法諭知沒收、追徵，已詳敘調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、原判決已經敘明：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數 罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法 院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一 個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障 被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑 罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再 理原則情事之發生。余依珊就本案所犯數罪固均符合刑法第 50條第1 項規定應併合處罰，惟經審酌余依珊尚有另案於法 院審理中，而有與本案所犯數罪併合處罰之可能，為避免不 必要重複裁判，違反一事不再理原則情事之發生，俟余依珊 所犯數罪均確定後，再由檢察官本於職權聲請裁定其應執行
刑為宜，爰不予定應執行刑等旨，於法尚無違誤。余依珊之 上訴意旨固以余依珊所犯另案尚未判決，且嗣後法院裁定定 應執行刑時，僅為書面審理，難以期待對余依珊為有利判決 ，指摘原判決未就余依珊所犯數罪定其應執行刑，有適用法 律不當之違誤云云。惟法院就數罪併罰裁定應執行刑，本需 待所犯數罪全部確定後，始得為之，且定刑時，亦需保障被 告聽審權，給予陳述意見之機會，對余依珊並無不利可言， 此部分上訴意旨，係就原判決已經論述明確之事項，憑持己 意而為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，應認余依珊之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 鄧 振 球
法 官 梁 宏 哲
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日