最高法院刑事判決 111年度台上字第2616號
上 訴 人 黃金宏
選任辯護人 李淑欣律師
上 訴 人 吳孟妍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111 年1月26日第二審判決（110年度上訴字
第542號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1658、
2464、4749、4994、5418、5552、6257、7507號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人黃金宏、吳孟妍等有如原判決 事實欄所載之犯行，事證明確，撤銷第一審關於黃金宏如原 判決附表六（下簡稱附表六）編號5 、26等所示販賣第一級 毒品罪刑（均不含其沒收）及吳孟妍如附表六編號5 所示販 賣第一級毒品罪刑，暨其等定應執行刑等部分不當之科刑判 決，就黃金宏改判部分仍論處販賣第一級毒品罪刑（2 罪） ，吳孟妍改判部分論處幫助販賣第一級毒品罪刑（1 罪）； 維持第一審就黃金宏如附表六編號1 至4、6至25、27至31甲 、32等所示論處販賣毒品罪刑（販賣第一級毒品23罪、販賣 第二級毒品7 罪），如附表六編號37所示論處非法持有可發
射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，從一較重之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷），及為相關沒收、追 徵之諭知（含附表六編號5 及26等所示者），以及就吳孟妍 如附表六編號12所示論處共同販賣第一級毒品罪刑（1 罪） 等部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。且就 上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑。已 敘述其調查證據之結果及得心證之理由。
三、黃金宏上訴意旨略以：
㈠關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分（即原判決事 實欄九所載如原判決附表五編號1、2所列改造手槍及子彈， 暨附表六編號37所示者）。黃金宏於第一審準備程序中已供 陳：伊曾對李志雄提及伊家中之金錢與黃金遭竊，乃王志文 所為，伊口誤稱王志文連槍都帶走，實則乃王志文曾拿槍來 說要賣伊新臺幣（下同）4 萬元，伊嫌貴，王志文又問可否 以槍質押，借他2 萬元等語，與王志文於第一審證稱槍枝及 子彈為其所有，曾攜至黃金宏住處欲作為商借毒品海洛因之 抵押，遭黃金宏拒絕，嗣趁黃金宏睡覺之際，偷竊黃金宏之 毒品及金飾，並將欲供抵押之槍枝及子彈一併帶走等語相符 。至王志文關於其如何自黃金宏住處竊得槍枝及子彈之警、 偵訊供述，內容前後不一，且不合常理。李志雄於第一審中 證承不曾見過黃金宏持有槍枝及子彈，先前曾謂王志文於民 國108年1月份去偷拿黃金宏之子彈、槍枝與毒品等，是聽別 人說，是做筆錄時聽警察說。又王志文於第一審為上開證述 時，尚陳明當時只有伊及黃金宏在場，顯示吳孟妍並不在現 場。因此吳孟妍於警詢中關於王志文竊取黃金宏槍枝之供述 ，應屬傳聞。從而證人王志文、李志雄、吳孟妍等不利於黃 金宏之證述均有瑕疵，自不得以之與黃金宏之自白作為認定 黃金宏持有槍枝及子彈之證據。況持有槍、彈等罪之刑度明 顯低於販賣毒品，黃金宏就較重之犯罪都願意坦承，豈有否 認較輕犯罪之可能。原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝部分，有判決適用法則不當之違誤。
㈡關於販賣毒品部分，黃金宏現年57歲，非大盤毒梟，甚至連 小盤毒販都算不上，販賣毒品只是為滿足自己吸毒之需求， 於為警查獲後，承認販賣毒品之全數事實，且願意配合檢警 追查上游藥頭，態度甚佳，所涉毒品交易之金額、數量均微 小，交易對象僅有7 人，且都是平素即施用毒品之人士，犯 罪所生危險或損害有限，對社會危害顯然甚低，就所犯販賣 第二級毒品罪原審未適用刑法第59條減輕其刑，刑度又與構 成累犯之楊銘順同，依原審所定執行刑執行期滿，即已74歲
，無謀生能力，無法回歸社會，原審量刑及定應執行刑未審 酌一切情狀，顯屬過重云云。
四、吳孟妍上訴意旨略以：原判決量刑過重，請求從輕量刑，給 予改過自新，重返正常生活之機會，俾能及早服刑完畢，以 免與社會脫節過久云云。
五、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷， 此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定 則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之 論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。原判決 綜合黃金宏於警詢、偵查中關於如何取得原判決事實欄九所 載改造手槍及子彈及嗣後遭竊之情由，核與證人即竊取上開 改造手槍及子彈之人王志文於警詢及偵查中之供證相符，及 案內其他證據資料，據以判斷黃金宏非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝及子彈等犯罪事實，並載敘：黃金宏係先於10 8 年3月14日向警坦認持有槍、彈之行為，後於同年4月12日 偵訊時再次供認上情，其2 次自白之時間間隔近月，應有相 當之時間思考是否對該刑度非輕之罪為認罪之表示，其於10 8年4月12日偵訊時仍為坦承持有上開槍、彈之供述，並且陳 述持有之槍、彈原本放置之位置，以及遭竊之經過，於原審 審理時猶稱：上開警詢、偵查中承認持槍部分，是伊自己講 的，無人逼伊等語，足認其上開自白，確經深思熟慮後，出 於自由意志下所為之任意性自白等旨（見原判決第7至9頁） 。對於王志文嗣後翻異前詞之證述及扣案改造手槍上未採得 黃金宏指紋，何以均不能資為有利於黃金宏認定之論據，以 及黃金宏審理中否認持有上開改造手槍與子彈所持辯解，如 何不足採信，詳為論述指駁（見原判決第9 至11頁）。係綜 覈調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職 權行使及推理作用，予以判斷而為之認定，與經驗、論理法 則不悖，即屬事實審法院取捨證據、判斷證據證明力職權之 適法行使，核無上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。此 外，原判決未依憑吳孟妍、李志雄之證言認定黃金宏非法持 有上開改造手槍及子彈之事實，黃金宏上訴意旨猶指摘吳孟 妍、李志雄之證言不得採為認定黃金宏犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪之證據云云，自亦非屬合法上訴第三審 之理由。
六、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審 酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度， 亦未濫用其權限，即無違法可言。原判決關於刑之酌科，已
載敘關於撤銷改判部分，係審酌黃金宏、吳孟妍等明知海洛 因為政府嚴令明禁，竟無視於此分別為販賣之行為，並對於 毒品施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可 能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之 生命、身體法益所可比擬，黃金宏居於犯罪主導者之地位， 吳孟妍僅為幫助犯，兼衡黃金宏、吳孟妍對於販賣或幫助販 賣毒品之犯行均坦承不諱之犯後態度，黃金宏尚曾試圖供出 與其有關之毒品來源，認其等非無悔悟之心，並考量黃金宏 、吳孟妍販賣或幫助販賣毒品之金額、對象等，暨其等智識 程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑。就撤銷改判以外 部分，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持第一 審判決量定之刑，復就撤銷改判部分及上訴駁回部分，酌以 「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合審酌黃金宏、吳孟妍所 犯各罪，除黃金宏另有持有改造手槍及子彈罪外，其餘販賣 毒品犯行，時間相近，販賣對象情形，販毒多次，然罪質相 同，對法益侵害之加重效應，並未隨罪數之增加而呈現相同 比例之加重，犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等 人格特性與傾向等一切情狀，而為應執行刑之量定（見原判 決第20至22頁）。即以黃金宏、吳孟妍等之行為責任為基礎 ，就刑法第57條所定科刑標準逐一衡量，及以各罪之宣告刑 為基礎，以限制加重原則取代累加原則定其應執行刑，既未 逾越刑罰裁量之內外部界限，亦未濫用自由裁量權限。核屬 事實審法院量刑職權之適法行使，不容任意指摘為違法。又 關於刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為事實審法院得依職權 自由裁量之事項。原審就黃金宏各次販賣第二級毒品犯行是 否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原判決 未據以酌減其刑，同屬事實審裁量職權之適法行使，不能執 為合法之第三審上訴理由。又各犯罪行為人犯罪之動機、目 的、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度非一，無從比附 援引其他犯罪行為人量刑或所定應執行刑輕重指摘本案量刑 或所定應執行刑有何違法或不當。
七、以上及其餘上訴意旨，無非置原判決詳明之論斷於不顧，或 就原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，恣以自己之 說詞，泛指其違法，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒執一己之期待，漫指 其量刑過重，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，皆難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，吳孟 妍上訴意旨尚請求本院從輕量刑，自屬無從審酌，併予敘明
。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日