最高法院刑事判決 111年度台上字第2608號
上 訴 人 奚鏵滽（原名奚國寶）
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上 訴 人 廖勝華
原審辯護人 陳倚箴律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國111年1月11日第二審判決（110 年度上訴字第1372
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17230、2866
3 號），提起上訴（廖勝華部分由其原審辯護人代為上訴），本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人奚鏵滽（原名奚國寶）、廖 勝華違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一 審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人2 人 共同犯非法持有制式手槍罪刑，已載認其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就奚鏵滽否認犯行 之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。復本於證據 取捨之職權行使，針對⑴證人曾昭硯表示不知廖勝華取得本 案槍枝之過程；⑵證人陳楷傑陳稱其於案發時未注意到有人 拿槍及開槍；⑶證人陳龍證述其未參與及不知情本案犯行； ⑷共犯證人廖勝華翻異前詞，供述本案槍枝係一已死亡之長 輩所給，奚鏵滽沒有指示其到○○酒店開槍各語，均如何不 足為有利奚鏵滽之認定，已論述明白。
三、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有，係指執持占有之意，凡
將該條例所管制之槍砲彈藥刀械置於自己管領之下，即實力 支配狀態中，已足當之。又此所謂實力支配狀態，並非必須 親自為物理支配，如行為人彼此在合同意思範圍內，不問直 接或間接之犯意聯絡，也不限於事前有所協議，於行為當時 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階 段均參與，雖由其中一部分人實行持有之犯罪行為，即為共 同持有。原判決綜合奚鏵滽之部分不利於己供述，共犯證人 廖勝華及證人曾昭硯、謝明翰之證詞，扣案之彈殼，卷附鑑 定書、監視錄影畫面截圖、現場蒐證照片，暨案內其他證據 資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定奚 鏵滽有如原判決事實欄所載與廖勝華共同持有槍枝、子彈之 犯罪事實，已依序記明其認定之理由。復敘明奚鏵滽詢得廖 勝華願意擔任槍手，並在臺北市中山區馬偕紀念醫院外指示 廖勝華至某輛車內，取得制式半自動手槍1支（美國GLOCK廠 牌19C型，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及制 式子彈8顆而持有，嗣上訴人2人前往○○酒店商討後續行動 過程，再分別前往○○酒店前集合，奚鏵滽指示眾人入內砸 店，廖勝華則持該槍枝、子彈入內開槍射擊8 槍，何以足認 上訴人2 人就本件犯行具共同犯意聯絡，並皆有對該槍枝、 子彈具有實力支配關係，而共同持有等論斷，載述明白。原 判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採 證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違 背客觀存在之經驗法則、論理法則，尚非僅憑廖勝華所為供 述為唯一論據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要 無奚鏵滽上訴意旨所指違背證據法則、適用法則不當、調查 未盡及判決理由不備之違法情形可言。至於奚鏵滽之原審選 任辯護人雖於原審聲請傳喚陳楷傑、曾昭硯到庭，然原判決 已敘明陳楷傑於案發當天未注意到有人拿槍及開槍，就本案 細節過程未盡知情，而認無調查必要之理由；曾昭硯則經原 審依址傳、拘無著，而客觀上不能調查，原審法院既已善盡 促使曾昭硯到庭之義務，曾昭硯未能到庭接受詰問，即非可 歸責於法院之事由，並無不當剝奪奚鏵滽對證人詰問權之行 使，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。奚鏵 滽上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。四、共同正犯在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為 及其結果同負其責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一 部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全 部責任」之界限，其範圍之認定，於精確規劃犯罪計畫時， 固然明確，但在犯罪計畫並未精密規劃，或推由部分共同正 犯統籌分配、決定、見機行事之情形，其實際實行之犯罪，
即可能與原先之意思聯絡有所出入，此等出入，如係在原定 犯罪目的下，依一般生活經驗法則上得以預見、預估者，本 屬共同正犯成員彼此間可以意會，當不必明示或言傳，即為 原計畫範圍之一部分，自不能認係犯罪之逾越。本件奚鏵滽 如何指示廖勝華在某輛車內取得槍枝、子彈而持有，嗣上訴 人2 人前往○○酒店商討後續行動過程，再分別前往○○酒 店前集合，奚鏵滽指示廖勝華持該槍枝、子彈入內開槍射擊 ，已據廖勝華供認不諱，並為原判決確定之事實，則廖勝華 取得而持有之槍枝係制式手槍，以及子彈數量有8 顆等節， 應非屬奚鏵滽難以預見或預估之情形，自尚未逸脫上訴人 2 人原定犯罪目的意思聯絡之範圍，從而原判決認奚鏵滽就廖 勝華持有制式手槍、子彈8 顆之行為，應共同負責，均為共 同正犯，要無違法可言。奚鏵滽上訴意旨徒以其不知本件槍 枝係制式手槍，亦不知子彈有8 顆等語，指摘原判決未依證 據認定事實，自屬無據。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌關 於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑 罰之裁量權，說明就廖勝華之本件犯行，量定刑罰之論據， 客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有 濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與 否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59 條酌減其刑，執為第三審上訴之理由，且原判決已於理由內 說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。廖勝華 上訴意旨漫指原判決未適用刑法第59條酌減其刑等語，係對 原審量刑職權之合法行使，任意指摘，與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事 實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使 ，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之 爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件上訴人2 人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回 。上開非法持有制式手槍、子彈得上訴第三審部分之上訴， 既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係 之恐嚇危害安全部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款 不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴
第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 11 日