最高法院刑事判決 111年度台上字第2516號
上 訴 人 李奇勳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國111年3 月10日第二審判決（110年度上訴字
第2173號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14102
、18910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人李奇勳之犯行明確，因而撤 銷第一審判決附表一編號1、2部分之判決，改判適用毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項及刑法第59條規 定，論處上訴人犯販賣第一級毒品，共2 罪罪刑（均累犯， 各處有期徒刑8 年），並依法諭知沒收（追徵）。至於上訴 人販賣第二級毒品及轉讓禁藥（即第一審判決附表一編號 3 ，及附表二）部分，則維持第一審適用毒品條例第17條第 2 項規定，論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期 徒刑5年4月），及犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥，共2罪 罪刑（均累犯，各處有期徒刑4 月）並依法宣告沒收（追徵 ）之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴；有關前 述販賣第一級毒品2 罪及販賣第二級毒品部分所處之刑，並 改定執行刑為有期徒刑9 年。從形式上觀察，並無判決違法 情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠原審論上訴人以累犯，並加重其刑。然上訴人犯後已決定戒 除毒癮，於本案交保後亦已正常工作，並有家庭之支持，足 見犯後已知反省而無再犯之虞。況上訴人前案所犯多為施用 毒品；雖另有販賣第一級、第二級毒品之前案，然距本案犯 行已逾10年，是否可認上訴人有特別惡性？前案執行是否毫
無成效？均攸關上訴人之刑罰反應力是否薄弱，而應依法加 重。原審未審酌上情，亦未說明何以無審酌必要，自有適用 法則不當及判決不備理由之違法。
㈡原審以上訴人獲案後供出之林清泉（阿龍）並非上訴人之毒 品上游，而認原判決附表一編號2（下稱編號2）部分，無毒 品條例第17條第1 項之適用。然依上訴人與「神風」及張清 煉之Line之對話紀錄、張清煉之陳述，以及警方之偵查報告 ，可知編號2 所載之甲男即為林清泉；依監聽譯文並透過聲 紋比對，亦得查明與上訴人對話者是否即為林清泉。況張清 煉於向上訴人購買毒品後，即依上訴人提供之電話，自行於 民國110年4月19日及5月4日與林清泉聯絡、購買海洛因。檢 察官疏未注意以上資料，率對林清泉為不起訴處分，原審並 據為論斷之基礎，所為之認定與卷內證據不合，而有證據上 理由矛盾之違法。
四、惟查：
㈠上訴人本案所犯各罪，均合於累犯之要件，已經原判決認定 明確（見原判決第8 頁）；何以應依刑法第47條規定加重其 刑，亦據原判決敘明其理由，略以：上訴人所犯之前案，均 為與毒品有關之販賣既、未遂或施用之罪，上訴人且係於前 案執行完畢後之數月內即再犯本案之罪；參酌司法院釋字第 775 號解釋意旨，倘依累犯規定依法加重其刑，並無其所受 刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害 情事（見原判決第8、9頁）。核其論斷、說明，並無濫用裁 量權限之違法情形，自不能指為違法。
㈡原判決認上訴人編號2之犯行並無毒品條例第17條第1項規定 之適用，已說明理由，略以：在編號2② 所載地點上車之甲 男，上訴人雖指稱即係其毒品上手林清泉等語。惟經檢察官 偵查後，認為林清泉罪嫌不足，已經為不起訴處分；參以張 清煉於偵查中證稱：我和李奇勳先約在丁丁藥局旁停車格， 我上李奇勳的車，到太平區中平路與新平路一帶，李奇勳在 車上跟我拿新臺幣5000元，之後就有一男子戴口罩、帽子上 車坐副駕駛座後面，一下子就下車了，我不知道他是誰，也 不知道他上車做什麼，那男的下車後，李奇勳就將他手上的 海洛因交給我，李奇勳用多少錢買到交給我這包海洛因，我 不清楚等語。並未能明確指證甲男即為林清泉，尚不能僅以 上訴人與「神風」間語意未明之Line對話內容，及上訴人與 張清煉間之Line訊息紀錄，徒憑上訴人片面解釋，遽認甲男 即係林清泉等語（見原判決第5 頁）。亦即，原審依卷內證 據調查後，認為編號2 部分，並無因上訴人供出毒品來源， 而查獲其他正犯或共犯情形。核其論斷，與卷內證據並無不
合；上訴人所指之前述對話紀錄、張清煉之陳述等，亦已經 原判決取捨判斷。其次，上訴人於110年4月17日上午8 時33 分與張清煉之Line對話時，雖提出0000000000電話，並對張 清煉表示「沒有丟臉吧」等語（見110年度偵字第14102號卷 第91頁）；卷內並有上訴人與前述電話間之監聽譯文。然監 聽譯文記載0000000000電話之「申登人」及「持機人」均為 葉佳洋，監聽日期則為110年3月28日至同年4月8日間（見同 上偵卷第31至38頁）。從形式上觀之，與編號2 認定之毒品 交易時間及當事人，均無關連，自不影響於此部分事實之認 定，原判決未為必要之說明，即不能指為違法。至於上訴意 旨所指之偵查報告，雖記載張清煉到案後供出其因上訴人之 介紹而認識阿龍（林清泉），並於110年4月19日向阿龍購買 海洛因等情；警方並就調查所得，研判張清煉與林清泉可能 於110年5月4日12時25分有電話通聯等情（見110年度他字第 1831號影印卷㈡第111至113頁）。以上偵查報告所載縱無不 實，亦僅能證明張清煉於110年4月17日6時30分許即編號2之 時間，向上訴人購買海洛因之後，曾於同年月19日或同年 5 月4日另行聯絡林清泉，而與上訴人編號2之犯行，無直接關 連，原審未予審酌，亦不能指為違法。依上說明，原判決關 於此部分之論斷，並無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法 情形。
五、綜上所述，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日