最高法院刑事判決 111年度台上字第2473號
上 訴 人 林定豐
選任辯護人 楊宗儒律師
黃詠劭律師
上 訴 人 魏太郎
選任辯護人 許景翔律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 陳冠宏
上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年1月25日第二審判決（110 年度金上訴字第37號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第10826、15491號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件前經原審審理結果，認上訴人林定豐、魏太郎及陳冠宏 有原判決所載非法經營槓桿交易商之犯行，魏太郎另有公司 法未繳納股款之犯行明確。因而撤銷第一審關於林定豐非法 經營槓桿交易商部分之判決，改判論處其共同犯期貨交易法 第112條第5項第4 款之非法經營槓桿交易商罪刑及宣告沒收 ；另維持第一審關於：（一）依想像競合犯規定，從一重論 處魏太郎犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑（尚犯 利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、使公務員登 載不實罪）；（二）論處魏太郎、陳冠宏共同犯期貨交易法 第112條第5項第4 款之非法經營槓桿交易商罪刑及宣告沒收
之判決，駁回魏太郎、陳冠宏該部分在第二審之上訴。就非 法經營槓桿交易商、未繳納股款、利用不正當方法致使會計 事項發生不實結果部分，已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由，並就魏太郎否認犯罪及所辯 各節認非可採，予以論述、指駁。
三、刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，即以檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法 取供，乃以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有 顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。所謂顯有不可信 之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況， 例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之 依據，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。至於具有 證據能力之證詞其證明力如何，則由法院依其調查證據之結 果，於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信予以 取捨判斷。原判決已說明對魏太郎而言，證人白濟誠、潘旭 樑、林定豐、陳冠宏（下稱白濟誠等4 人）偵查中以證人身 分所證述之內容，未據魏太郎釋明有何顯不可信之情形，且 經具結，亦查無顯有不可信之情，復經魏太郎於第一審審理 中行交互詰問，當有證據能力，並得採為證據。經核原判決 之論述，與法並無不合。魏太郎上訴意旨以原判決未綜合白 濟誠等4 人偵查中所述是否具備合法可信之適當性保障，逕 以之作為認定犯罪之證據而有違法等語。係就原判決已說明 事項，任意指摘為違法，並非適法上訴第三審之理由。四、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為 供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法 第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬非供 述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，只需合法取得且非 偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又 關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據使用規定，依該條「若當事人……於審判程序表明同意 該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能 力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾 有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為 之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法 則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。法院於審 查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當 性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被
告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必 要。本件關於證據能力，原判決以檢察官、魏太郎及其原審 辯護人，除就上開白濟誠等4 人於偵查中以證人身分所證述 之內容有所爭執，經原審說明有證據能力外，對於認定魏太 郎犯罪之其他供述證據之證據能力，屬於傳聞證據部分，檢 察官、魏太郎及其原審辯護人均同意有證據能力，非供述證 據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，均有證據能力 。傳聞證據部分認具有刑事訴訟法第159條之5第1 項同意證 據能力之效力，則原判決就此為總括性質認定具有證據能力 ，並說明其理由，引為認定犯罪事實之證據，對魏太郎之防 禦權不生影響，亦與判決本旨無礙，難謂原判決有何違反證 據法則或有判決理由不備之違法。魏太郎提起第三審上訴， 於法律審爭執（一）原判決援引之書證中，何者屬書面供述 證據而有傳聞法則之適用，何者屬以文書外觀而作為物證之 用，未調查審認。（二）關於傳聞證據部分，原判決未詳敘 如何審酌認為適當之理由等情。指摘原判決有不備理由、違 背證據法則等違誤。此一指摘，自非上訴第三審之適法理由 。
五、關於數位證據：
（一）以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似 文書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，因具無限 複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具 不易確定性等特性，較一般傳統之書證、物證，更易偽造或 變造，而須特重其證據真實性之處理。於訴訟上，若當事人 之一方提出數位證據為證，經他方爭執其真實性而否定證據 能力，法院亦認該證據之存否，與待證事實間具有關聯性時 ，即應命提出該證據之一方，以適當方法釋明該數位證據有 無遭偽造、變造之情，而確認證據之同一性。法院於該數位 證據真實性尚存有疑問時，未予調查釐清，即為判決時，固 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；然若當事人並 未爭執該證據之真實性，法院對該數位證據真實性亦未存有 疑問，則法院將該數位證據及其衍生證據（如檢察官所為之 勘驗筆錄，或偵查輔助機關所為之檢視報告等）採為認定犯 罪事實之證據，即無違法可指。
（二）經查，依卷附原審準備程序筆錄及審判程序筆錄所示，魏 太郎於原審中就扣案編號B-1 之扣押物（即林定豐扣案手機 通訊軟體對話紀錄）並未爭執其真實性。則原判決將該扣押 物及其衍生證據之法務部調查局臺北市調查處數位證據檢視 報告，均認為有證據能力，並作為認定魏太郎犯罪證據之一 ，並無違法。魏太郎上訴意旨以該檢視報告屬公務員違背法
令程序所取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4之權衡法 則予以權衡，以定證據能力，原判決未予權衡即認定有證據 能力，係屬違法等。依前所述，並非適法上訴第三審之理由 。
六、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜 合卷內證據資料：（一）就魏太郎部分，為魏太郎確有本件 違反公司法第9 條未繳納股款犯行之認定。並說明魏太郎借 款給林定豐的目的，並不是幫助林定豐創業，而是自始即無 意繳納全部股款，僅欲以匯入款項紀錄之文件，製作已收足 股款之假象，與林定豐就違反公司法第9 條未繳納股款罪部 分，有犯意聯絡及行為分擔；所辯只是單純借款給林定豐， 對於林定豐違反公司法第9 條未繳納股款一事，並不知悉， 均不可採。（二）就陳冠宏部分，認定其於第一審所辯只是 單純投資，並無招攬，也沒有在魏太郎開設的國碁資產管理 顧問有限公司工作，均不可採；於原審坦承犯行，與事實相 符而得採信。所為論列說明，與卷證資料相符，亦不違背經 驗法則與論理法則。魏太郎上訴意旨以其只是提供資金供林 定豐驗資，並未參與公司登記事宜，原判決未說明其就此部 分如何與林定豐有犯意聯絡及行為分擔，有判決不備理由之 違法；陳冠宏上訴意旨以其對實情並無保留，所述屬實等語 。均係就原審採證、認事職權之合法行使及原判決已說明論 斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭辯， 同非適法之第三審上訴理由。
七、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 。原判決依證人白濟誠、潘旭樑、蔡鎮鎧、李世千、陶信勇 等證述，認定魏太郎係本案槓桿交易商之實際經營者；並依 林定豐、陳冠宏之自白及卷內證據，說明其等自白有非法經 營槓桿交易商之犯行與事實相符，並進而認定魏太郎、林定 豐、陳冠宏（自民國105 年底受魏太郎招募入金投資而擔任 代理商後至106年7月間止）有犯意聯絡及行為分擔，而招攬 原判決附表（下稱附表）一所示之投資人參與外匯保證金交 易。原判決既認定魏太郎、林定豐為共同正犯，陳冠宏自受 魏太郎招募投資之後，另擔任代理商而同為共同正犯，則不 論附表一所示之投資人就係由魏太郎透過人脈招攬或由林定 豐招攬投資，均無礙魏太郎犯罪之成立；且陳冠宏既先受魏
太郎之招募而入金投資，亦無扣除陳冠宏投資金額之理。魏 太郎上訴意旨以原判決未說明附表一所示投資人係魏太郎透 過人脈招攬或由林定豐招攬投資、將陳冠宏之投資金額列入 總金額內等事，有調查未盡、判決理由不備之違法，係就原 審採證、認事職權之合法行使及原判決已說明論斷之事項， 以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭辯，皆非適法之 第三審上訴理由。
八、刑法第38條之1第1項及第2 項規定之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。又犯罪所得之 沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不 能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之 衡平措施，著重在所受利得之剝奪。刑法第38條之1第1項前 段亦明定犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。至於行為人 有無犯罪所得、所得數額，關係沒收、追徵標的犯罪所得範 圍之確定，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法 則，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據認定之。原判決就林定豐犯罪所得部分，說明其 因本案犯罪獲取新臺幣66萬元之犯罪所得，因於原審已如數 繳交，依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之；另其犯罪所 得是來自投資人匯入資金的手續費，並非投資人因其犯行而 受之損害，故其賠償投資人施韋欣新臺幣2 萬元部分，無從 於本案犯罪所得中扣除。經核原判決此部分之認定並無違誤 。林定豐上訴意旨以其賠償施韋欣新臺幣2 萬元部分，應自 沒收之犯罪所得中予以扣除，係就原判決已說明事項，以自 己之說詞，任意指摘為違法，並非適法上訴第三審之理由。九、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑 事訴訟法第163條之2第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予 以說明。同法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要 性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而 言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡 證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必 其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原 判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題， 或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延 滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之 必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原 判決說明依卷證資料，已足認定魏太郎確有參與HENORDY LIMITED公司（下稱H公司）之經營，而認魏太郎欲勘驗林定 豐之身體有無「HENORDY 」之刺青並據以詰問林定豐是否實
際經營H 公司一事，欠缺關聯性而無調查之必要。經核並無 違誤。魏太郎上訴意旨以原審未勘驗林定豐之刺青並使其據 以詰問林定豐是否實際經營H 公司，有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法等語，係就原判決已說明事項，任意 指摘為違法，同非適法上訴第三審之理由。
十、關於刑事妥速審判法（下稱速審法）
（一）速審法第9條第1項規定，除速審法第8 條情形外，第二審 法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決 所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限 。同條第2項並明定，刑事訴訟法第377條至第379條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法 第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決 之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由 之嚴格限制。又該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪 判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑 罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以 判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋 上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決或已為無 罪之判斷部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合 本條之規定，始符立法本旨。
（二）就附表一編號7 蔡鎮鎧部分，第一審及原審均認定蔡鎮鎧 僅有投資美金2 萬元，並無起訴書所指另有投資新臺幣90萬 元之情。第一審因而於判決中說明檢察官並未就該新臺幣90 萬元部分提出證據，尚難遽認魏太郎有該部分犯行，而更正 蔡鎮鎧僅有投資美金2 萬元；原審並同以無從認定蔡鎮鎧有 該新臺幣90萬元部分之投資，而就該部分為魏太郎不另為無 罪之諭知。從而，原審與第一審既均以蔡鎮鎧無新臺幣90萬 元之投資為由，於判決理由內判斷魏太郎就該部分不構成犯 罪，檢察官就該部分依速審法第9條第1項規定，原則上即如 前述不得提起上訴（檢察官就本件亦未提起上訴），且不因 原審及第一審有無為不另為無罪之諭知而受有影響。魏太郎 上訴意旨以第一審及原審就附表一編號7 蔡鎮鎧部分，既均 認定蔡鎮鎧投資美金2 萬元，並無另投資新臺幣90萬元之情 ，即應均為不另為無罪之諭知，第一審就該部分以更正方式 而未為不另為無罪之諭知，原判決未予撤銷，已影響該部分 是否有速審法第9條第1項之適用等語，係誤解該條項適用之 範圍，並非適法上訴第三審之事由。
十一、刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量 事項。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任 ，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為
各被告量刑輕重之標準。原判決已說明：（一）以林定豐之 責任為基礎，審酌林定豐明知無槓桿交易商資格，貪圖暴利 而經營外匯保證金交易之槓桿交易商業務，影響金融秩序， 且其犯後雖坦承犯行，但對於案情經過及實情與原判決認定 不同，仍多所保留，難謂態度良好，及已與部分投資人達成 和解之犯後態度等刑法第57條所列各款事由而為量刑，並不 予宣告緩刑。（二）第一審以魏太郎之責任為基礎，審酌魏 太郎無我國槓桿交易商之資格，竟圖暴利，擅自經營外匯保 證金交易之槓桿商業務，影響我國金融秩序，且為主謀，惡 性較重，犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳等情 狀後，就所犯各罪分別量刑為適當，並無不當，而予維持。 既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量權 之行使，尚難指為違法。林定豐上訴意旨以其已坦承犯行而 無保留，且原判決未說明其請求宣告緩刑是否合乎比例原則 ；魏太郎上訴意旨以原判決認定其與林定豐均為主導之人， 而林定豐尚有犯罪所得，第一審僅因其否認犯行之防禦權行 使，即量處較林定豐為重之刑為不當等語，據以指摘原判決 違法。均係就原判決已說明事項及裁量權之適法行使，任意 指摘為違法，亦非適法上訴第三審之理由。
十二、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權 之合法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純 為事實爭執或就不影響於判決結果之枝節事項為爭辯，均難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
十三、依上所述，本件上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均 應駁回。至魏太郎就未繳納股款部分想像競合所犯刑法第21 4 條使公務員登載不實罪部分，既經第一審及原審判決均認 有罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴於 第三審法院之案件。魏太郎就得上訴第三審部分之上訴既不 合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實部分， 自無從為實體上之審判，應一併駁回。又本件既從程序上駁 回，陳冠宏請求從輕量刑並宣告緩刑，本院無從審酌，併予 說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段規定，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日