最高法院刑事判決 110年度台上字第2174號
上 訴 人 邱建嘉
黃素虹
共 同
選任辯護人 葉志飛律師
楊時綱律師
李殷財律師
上 訴 人 温素芬（原名溫素芬）
翁少凌
温宏祥
上三人共同
選任辯護人 盧永和律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9年11月18日第二審判決（108年度原金上訴字第1 號，追加起訴
案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第16495號、106年度偵
字第2360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱建嘉、黃素虹、温素芬（原名溫素芬）、翁少凌、温宏祥部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱建嘉、黃素虹、温素芬（原名溫素芬）、翁少凌、温宏祥（以下合稱上訴人等）部分之科刑判決，改判仍均依想像競合犯之例，從一重論處其等共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（俱以一行為觸犯非法經營收受存款業務罪、多層次傳銷管理法第29條第1 項之罪，各處有期徒刑3年）。固非無見。
惟：
違反銀行法第29條第1項規定之自然人，係犯同法第125條第 1 項之罪；倘違反者係法人，則依同法第125條第3項規定，應處 罰其行為負責人。是以，應依銀行法第125條第3項規定處罰者 ，乃違反同法第29條第1 項規定，經營收受存款等業務法人之 行為負責人。如不具該法人之行為負責人身分，而與法人行為 負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論 以共同正犯。依原判決事實欄認定張金素（另案審理）是馬勝 金融集團（下稱馬勝集團）在臺灣區負責人，張金素、張牡丹 、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿伊、廖泰宇、楊秀娟、李子 豪、錢右強、羅志偉、陳淑燕（以上11人均另案審理）等人（ 以下合稱「張金素等人」），與真實姓名年籍不詳之「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成 員，於民國102年3月間開始，對外宣稱馬勝集團係美國獨立私 人機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal Group H olding Inc. （下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球 外匯、黃金交易平台業務，推銷本案馬勝基金之投資方案，並 以每月給付3%至8%不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊 招待會及高額多層次傳銷獎金等方式，公開召攬民眾參與馬勝 集團之「馬勝基金」投資方案。黃素虹係陳子俊之下線成員， 邱建嘉為黃素虹之夫，蘇曼（業經原判決判處罪刑，並諭知緩 刑4 年確定）則為黃素虹之下線成員；温素芬亦為陳子俊之下 線成員，翁少凌為温素芬之前夫，温宏祥則為温素芬之下線成 員，其等均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款 、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收 受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金 、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於 其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與陳 子俊等馬勝集團成員共同基於違反上開非法吸收資金經營銀行 業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，由黃素虹、邱建嘉 與蘇曼誘使蘇恩曼、鄭曉龍、鄭進興、黃意雯、蘇惠美等加入 馬勝基金投資方案（詳細之投資時間、金額如原判決附表【下 稱附表】一所示）；另由温素芬、翁少凌、温宏祥誘使胡嘉惠 、林依君、吳梵秀、吳立仁、解季娟、蔡靜怡等加入馬勝基金 投資方案（詳細之投資時間、金額如附表二所示）（見原判決 第2至5頁）。再稽諸卷附投資人所提之馬勝集團合同書（Cont ract）以及私人投資管理與風險披露協議，與投資人簽約者為 Maxim Capital Ltd（下稱MCL公司），而上開協議則載有馬勝 金融集團（MCL ）是一家有限責任公司，茲同意依所列條款為 客戶進行投資管理等內容（見104 年度他字第6741號卷第11至
30頁背面、105年度他字第3925號卷第9至20頁、107 年度他字 第2585號卷第41至61頁）。如若非虛，與投資人簽約者為 MCL 公司，則本件實際經營收受存款業務者究竟是MCL 公司，或皇 家控股公司所屬關係企業，抑或張金素等人、上訴人等個人， 自非無疑。倘經營收受存款業務者為法人，即應視上訴人等是 否具該法人之行為負責人身分為斷，如不具該身分，則應依刑 法第31條第1項之規定，論以銀行法第125條第3項、第1項犯行 之共同正犯。究竟實情如何，攸關上訴人等係構成銀行法第12 5條第1項或第3項之罪，及有無刑法第31條第1項但書減刑規定 之適用，自應調查釐清，並依調查結果敘明認定之理由。乃原 判決未予查明，逕依銀行法第125條第1項規定論罪，自有調查 職責未盡及判決理由不備之違法。
銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金「獲取之財物或財產 上利益」（或修正前之「犯罪所得」）達1 億元以上加重其刑 之規定，其立法意旨，係在處罰行為人非法吸金之規模，是其 所稱「獲取之財物或財產上利益」（下稱吸金所得），在解釋 上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬為 其範圍（修正前之「犯罪所得」，則尚包括吸金所得變得之物 或財產上利益）。另本條項後段之規定，既係鑒於行為人非法 吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要 ，是以在2 人以上共同實行非法吸金犯行，在計算吸金所得時 ，自應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與共同正 犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及 罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連 帶觀念之適用，分屬二事。依原判決之記載，上訴人等與蘇曼 、陳子俊等馬勝集團成員或蘇曼、陳子俊（原判決之記載前後 矛盾，詳下述）共同基於違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯（見原判決第3 、37至38頁）。如果無訛，則上 開共同正犯自應依共同正犯責任共同之原則，合併計算其總數 ，且其等吸金所得皆應相同。惟原判決認定上訴人等之吸金所 得，卻依不同之標準，或僅計其個人實際經手收取款項之總額 ，或合併部分共同正犯之吸金所得，致使各共同正犯之吸金所 得數額不一（邱建嘉、黃素虹為新臺幣【以下涉及幣別，本院 如未特別載明，即指新臺幣】5,050,000 元；温素芬、翁少凌 、温宏祥為12,222,000元。見原判決第6 頁）。揆之上開說明 ，自有適用法則不當之違背法令，且與原判決理由所載所有共 同正犯收受款項、吸收之資金應合併加總計算，以為各行為人 吸金所得，非僅以自己實際經手收取者為限等旨（見原判決第 36頁），亦相齟齬，併有判決理由矛盾之違法。有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方
式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事 實之一部，不得與文字敘述相矛盾。又主文與事實不相符合， 或者主文、事實、理由記載相互衝突或前後齟齬，均屬判決理 由矛盾的當然違背法令。查：
㈠原判決於理由欄僅認上訴人等、蘇曼與陳子俊間，就違反銀行 法之犯行，為共同正犯（見原判決第37至38頁），然於原判決 事實欄中又認為上訴人等，係與陳子俊等馬勝集團成員共同基 於違反銀行法及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡（見原判決 第3頁），非無矛盾。
㈡原判決於理由欄中記載吳立仁於第一審時證稱伊分別匯款或交 付680,000元、1,620,000元、680,000 元等語（見原判決第24 頁），並於附表二編號4投資人吳立仁部分記載，其分別於103 年5月30日、同年10月23日、104年2 月25日交付温素芬、翁少 凌、温宏祥680,000元、1,620,000元、680,000 元；然卻於附 表三温素芬、翁少凌、温宏祥犯罪所得一覽表中記載吳立仁係 於103年5月30日、同年10月23日、104年2月25日分別交付680, 000元、2,170,000元、620,000 元，已有齟齬，且温素芬、翁 少凌、温宏祥共同吸金總額是否仍如原判決依附表三所認定之 12,222,000元（見原判決第6頁）？亦非無可議。㈢原判決於理由欄雖以經比較行為時及裁判時法律，認上訴人等 違反銀行法部分之犯行，因其等行為後，銀行法第125條第1項 前段之規定並未修正，逕行適用修正後規定（裁判時法）即可 ，無須為新舊法之比較適用，並認第一審判決誤以修正前銀行 法第125條第1項前段之規定，有利於被告，依修正前銀行法第 125條第1項前段論處，適用法律顯有未當，難認允洽（見原判 決第38頁），惟卻又依修正前銀行法第125條第1項前段之規定 論處其等罪刑（見原判決第37頁），前後論述顯有矛盾。科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡 於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由 內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理 由互相一致，方為合法。
㈠原判決認邱建嘉、黃素虹本件非法吸金之金額，亦包括附表一 編號5至7所示之江育霖、蔡蕙如、江昱昇部分（見原判決第 5 頁），並於附表一編號5至7「上線被告」欄記載為邱建嘉，且 以「證據資料」欄之證據作為證明。然該等「證據資料」欄所 載證據只有帳戶資料、馬勝股數資料及關於投資、信託股數之 LINE訊息等，似乎僅能證明江育霖、蔡蕙如、江昱昇等人有參 與馬勝基金之投資，尚無從以之認定其等之上線為邱建嘉或黃 素虹。
㈡又依卷內資料，證人江育霖於偵查中證稱：「（有無投資馬勝
基金或AGL股票？）有，張金素被查獲前4個月，朋友戴立賢找 我去新北市八里區邱建嘉的補習班教室聽說明會，說明會是邱 建嘉辦的，我去過將近4 次，該處是開放的，朋友或是朋友的 朋友去，邱建嘉就會開門，放投影片跟我們說明，但我覺得邱 建嘉應該也是受害者，因為所有的錢都往上繳給張金素，所以 本案我只對張金素、賈翔傑、許思為提告，因為賈翔傑他們辦 的是非常大的說明會，講解的最清楚的也是賈翔傑」、「（你 如何知道賈翔傑有辦說明會？）我的上線戴立賢會跟我說每週 幾什麼時間固定在復興北路一間商辦大樓有說明會」、「（共 投資多少錢？）1 萬美金，即新臺幣34萬元，我是以現金交付 給邱建嘉，他再往上繳」、「（關於蔡蕙如、江昱昇之部分事 實為何？）蔡蕙如是我朋友，江昱昇是我弟弟，我有介紹他們 投資，他們兩人各投資102 萬元，都是在邱建嘉八里的辦公室 以現金交付給邱建嘉」（見107 年度他字第2585號卷第79至80 頁）；復於原審時證稱：「（你剛剛提到你的上線是戴立賢， 為何你是將錢交給邱建嘉？）因為戴立賢介紹馬勝的事情介紹 的不清楚，邱建嘉的口條比較清楚，他說這東西錢要直接匯到 馬來西亞波蘭銀行，因為我怕匯錯會麻煩，我拜託他幫我匯款 ，匯款到馬勝的波蘭銀行後會給點數，給點數之後才能夠分紅 」、「因為我跟他（按：指邱建嘉）不是很直接的關係，是朋 友的朋友繞過來，找他幫忙點數之類，我知道我們的總頭是張 金素，所以我覺得邱建嘉也是單純的投資者而已，沒有害與不 害的問題」、「（你剛剛說去邱建嘉補習班3、4次，都是你主 動聯繫還是補習班這邊有邀約你過去？）是透過戴立賢聯絡邱 建嘉，若他有空的話，我們就過去」等語（見原審卷一第 468 、469、471頁）。如均無訛，江育霖、江昱昇及蔡蕙如之上線 究係戴立賢或邱建嘉？似非無疑。原判決對此攸關邱建嘉、黃 素虹非法吸金部分是否包含江育霖、江昱昇、蔡蕙如之投資之 重要事項，卻全未於理由內加以論述並究明釐清，難謂無理由 不備之違誤。
檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者， 因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法 院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅 就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬已受請求 之事項未予判決之違背法令。本件檢察官追加起訴書（臺灣新 北地方檢察署106 年度偵字第2360號）所載關於温素芬、翁少 凌、温宏祥非法吸金部分尚包括吳俊毅之投資乙節（見第一審 106年度金訴字第9號卷第14、25頁），已據原判決於理由欄說 明吳俊毅加入投資馬勝顯與温素芬、翁少凌、温宏祥無關，應 予排除之理由（見原判決第22頁）。基此，原判決對於此部分
，似應不另為無罪之諭知，始稱適法。乃原判決僅於理由欄為 上開說明，容有已受請求之事項未予判決之違法。上訴人等行為後，銀行法第136條之1規定亦已於107年1月31日 修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者 ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並自 同年2月2日施行。而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行 法之罪者，自應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定 。至該法未規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自 仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38 條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之 適用。基此，修正後銀行法所設「應發還被害人或得請求損害 賠償之人」之例外規定，自應從嚴依法律體系之目的性為限縮 解釋，以免適用之結果，反使行為人繼續保有利得，與刑法沒 收修正之立法意旨相悖。從而，經法院認定被告犯銀行法之罪 及其犯罪所得數額後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求 損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無為犯 罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法犯罪所得沒收規定之立法 意旨相契合。且為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的， 除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際 發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒 收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決 確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，此為本院統一之見 解。再者，應義務沒收之犯罪所得，不僅指因實現構成要件而 產自犯罪之直接利得，尚包括犯罪行為人因其犯罪而取得之報 酬及對價（含薪資、佣金、各種名目之獎金等）。本件依原判 決之認定，上訴人等除非法吸金所取得之金額（附表一、二所 示）外，尚有推薦獎金、組織獎金，且可出售其等招攬下線參 與投資所累積之獎金點數兌換現款（見原判決第3至6頁）。如 若無訛，上訴人等參與馬勝集團，或取得投資人之投資款項， 或獲有組織獎金及推薦獎金，非無犯罪所得。原審就其等犯罪 所得之數額未予調查、釐清，已有未合，復逕以違反銀行法案 件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優 先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之 人依刑事訴訟法第473 條之規定聲請發還。而馬勝公司依約於 期滿應返還款項予投資人，且被害人所提之刑事附帶民事訴訟 亦尚未審結，難以確認上訴人等後續會否返還或與被害人達成 和解云云，作為不予宣告沒收、追徵之理由（見原判決第41至 42頁），不僅有調查職責未盡，並有適用法則不當之違法。
以上，或為上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決 基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院 無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更 審之原因。又本件原審之同案被告或原判決所認定之共同被告 ，並無原判決第30頁第24列及第26列所載之「吳雯婷」其人（ 按：係張金素另案之共同被告），原判決此部分記載是否有誤 ？案經發回，併請注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日