高雄高等行政法院判決
111年度原訴字第1號
民國111年5月24日辯論終結
原 告 陳金妹
被 告 屏東縣屏東地政事務所
代 表 人 藍市垚
訴訟代理人 李文旭
吳慧琳
上列當事人間繼承登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國110
年10月28日110年屏府訴字第79號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
緣原告之父即被繼承人陳高娥於民國109年9月13日死亡，其 原有屏東縣○○鄉○○段291建號建物（門牌號碼：屏東縣三地 門鄉百合路58號，建物坐落同段345-16地號土地，下稱系爭 建物），經由訴外人即遺囑執行人陳再輝、租港•巴茲葛了• 咑里嗎繞（由陳再輝代理）會同系爭建物之繼承人陳金惠檢 附相關證明文件向被告申辦遺囑繼承登記（收件日期字號： 被告110年6月28日收件屏登字第88940號），前經被告審查 符合相關法令規定後，於110年7月29日登記完畢。嗣原告於 110年8月11日提出異議，其陳述遺囑內容違反行政院原住民 委員會贈與約定，應塗銷已辦畢之遺囑繼承登記等語。被告 以110年8月16日屏所地一字第11030903500號函復原告本案 已依規定登記完畢，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得 為塗銷登記，倘涉私權爭執者，應循司法途徑解決等情，原 告復於110年8月24日再提異議，被告遂以110年8月26日屏所 地一字第11030951400號函（下稱原處分），否准原告所請 。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行 政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
106年間地政機關曾向原告函覆稱，於正常繼承情形，可由 繼承人先辦理繼承登記後，再向預告登記機關辦理塗銷，程 序上並無不妥，無礙於登記之效力；反面解釋，倘若非正常 繼承登記，自應先取得預告登記機關准允塗銷，方得辦理繼
承登記。又訴外人陳再輝以遺囑執行人身分辦理之遺贈登記 ，與原本該建物經准允為繼承登記之目的並不相同，於法有 違。本案既屬非正常之繼承登記，不具備補辦預告登記塗銷 之資格，被告逕自允許陳再輝辦理遺贈登記後，再補辦預告 登記，於法不合，應予撤銷。
㈡聲明︰
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告110年8月11日及8月24日之異議申請，作成准 予將被告110年6月28日屏登字第88940號遺囑繼承登記塗銷 之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
依內政部訂定之登記原因標準用語規定，遺囑繼承登記之意 義係指：「土地建物所有權或他項權利因權利人死亡以遺囑 分配遺產所為之繼承登記」，是遺囑執行人陳再輝等檢附遺 囑辦理之登記亦屬繼承登記。系爭建物為永久屋，依屏東縣 政府106年6月30日屏府原經字第10621910700號函（下稱106 年6月30日函）規定，申請人檢附屏東縣政府110年7月26日 屏府原經字第11028834600號函（下稱110年7月26日函）及 已用印之同意書等，連件辦理塗銷預告登記及預告登記，即 符合其永久屋配住戶所有權人死亡變更繼承登記作業程序， 依法尚無不符。此外，依土地登記規則第7條、第13條、第1 43條第1項規定可知，有法定事由或有法院確定判決等，致 權利消滅時，始得申請塗銷登記，惟本案並無法定塗銷登記 事由或法院確定判決，被告無權辦理塗銷系爭建物之繼承登 記。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
被告以原處分否准原告之申請，是否有據？㈠五、本院之判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有被繼承人陳高娥之除戶戶籍謄 本（本院卷第129頁）、系爭建物所有權狀（本院卷第181頁 ）、陳高娥代筆遺囑（本院卷第165至171頁）、被告110年6 月28日屏登字第88940號遺囑繼承登記（本院卷第111至113 頁）、原告異議書函2份（處分卷第28至30頁）、被告110年 8月16日屏所地一字第11030903500號函（處分卷第31頁）、 原處分（本院卷第37頁）及訴願決定（本院卷第39至42頁） 等附卷可稽，應堪認定。
㈡被告依屏東縣政府106年6月30日函釋意旨辦理本件遺囑繼承
登記，並無違誤，原處分駁回原告塗銷登記之申請，核屬有 據：
1.應適用法令︰
⑴土地法
①第37條：「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有 權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、 規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中 央地政機關定之。」
②第79條之1：「（第1項）聲請保全左列請求權之預告登記， 應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地 權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變 更之請求權。三、附條件或期限之請求權。（第2項）前項 預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於 所登記之請求權有妨礙者無效。（第3項）預告登記，對於 因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。 」
⑵土地登記規則（依土地法第37條第2項規定訂定） ①第7條：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外， 非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」 ②第27條第3款：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之 ：……三、因繼承取得土地權利之登記。……」 ③第119條第1項：「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款 及第3款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人 死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承 系統表。四、遺產稅繳(免)納證明書或其他有關證明文件。 五、繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：……六、其他 依法律或中央地政機關規定應提出之文件。」
④第143條第1項：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄 、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或 法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」 ⑶民法
①第1165條第1項：「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法， 或託他人代定者，從其所定。」
②第1189條第4款：「遺囑應依左列方式之一為之：四、代筆遺 囑。」
③第1194條：「代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由 遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之。」
④第1198條：「下列之人，不得為遺囑見證人：一、未成年人 。二、受監護或輔助宣告之人。三、繼承人及其配偶或其直 系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證 人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」 2.得心證理由：
⑴依前揭土地法第79條之1第1項及第2項規定可知，預告登記請 求權，係因請求權人對登記名義人有限制其土地移轉、處分 、出租或設定負擔等請求權，而為保全該請求權，得依法對 登記機關請求為預告登記。依此，預告登記保全之請求權為 一債權性質，於登記名義人因死亡發生繼承時，其繼承人須 辦理預告登記義務人之變更。有關永久屋辦理繼承登記，屏 東縣政府106年6月30日函（本院卷第117至119頁）釋略以： 「說明：一、查本縣永久屋之分配贈與，茲據援建團體（甲 方）、本府（乙方）及配住戶（丙方）三方簽訂『莫拉克颱 風災後民間興建住宅贈與契約書』第5點規定：『甲方贈與之 住宅，丙方除繼承外，不得處分（包括不得出售、出典、贈 與或交換）、出租或設定負擔；丙方於受贈住宅時，應提供 預告登記同意書，供甲方辦理住宅所有權登記予丙方，並一 併辦理預告登記及設定乙方為預告登記請求權人』。……三、 永久屋於發生繼承時，貴所倘先辦理繼承登記並無不可，惟 後續仍須辦理預告登記義務人變更，為避免繼承人遺漏未辦 ，造成登記資料未符實際，有關永久屋建物所有權人死亡繼 承登記之統一作業程序，應由繼承人至本府（原住民處）申 請塗銷原配住戶預告登記及重新辦理繼承人預告登記，並於 相關土地登記申請書件用印完成後，再由繼承人併同繼承登 記文件送貴所辦理繼承及預告登記事宜。」等情。是屏東縣 政府辦理有關永久屋建物所有權人死亡申請繼承登記之統一 作業程序固為：①繼承人至屏東縣政府原住民處申請塗銷原 配住戶預告登記、重新辦理繼承人預告登記；②由屏東縣政 府於土地登記申請書件（塗銷及重新預告登記）用印後送還 繼承人；③由繼承人攜帶用印後之申請書件逕至地政事務所 辦理繼承及預告登記事宜。惟基於實務需求，上開辦理順序 並非全無彈性，是屏東縣政府於上開函釋說明三前段強調： 「……永久屋於發生繼承時，貴所『倘先辦理繼承登記並無不 可』，惟後續仍須辦理預告登記義務人變更……」等語，足見 倘已辦理預告登記義務人變更，不論其在繼承登記辦理之前 或之後，程序上均屬適法。
⑵按應繼分，乃各繼承人對遺產所得繼承之比例，應繼分之決 定方法有兩種：一為指定應繼分，一為法定應繼分。依遺囑 自由之原則，以遺囑指定應繼分，為民法之所許。且以遺囑
指定應繼分，在被繼承人死亡當時即當然發生變更「法定應 繼分」之效力，尚無待事後之執行。又被繼承人是否得僅就 一部分遺產指定應繼分，此在我國民法雖無明文，但亦當作 積極之解釋（戴東雄、戴炎輝先生合著中國繼承法16版第67 、71、290頁參照）。準此，被繼承人僅就一部分之遺產指 定應繼分之情形，對該遺產而言，繼承當時即生變更「法定 應繼分」為「指定應繼分」之效力，應無疑義。則內政部96 年3月22日内授中辦地字第0960723591號函之登記原因標準 用語（處分卷第55頁）所載：「遺囑繼承：土地建物所有權 或他項權利因權利人死亡以遺囑分配遺產所為之繼承登記。 」即本於斯旨作成，尚無牴觸法律。
⑶查系爭建物為永久屋，依莫拉克颱風災後民間興建住宅贈與 契約書第5點規定，被繼承人陳高娥受贈取得系爭建物所有 權後一併辦理設定預告登記予屏東縣政府。被繼承人陳高娥 於109年9月13日死亡後，遺有108年11月18日書立之代筆遺 囑（本院卷第167至171頁），並指定租港•巴茲葛了•咑里嗎 繞及陳再輝為遺囑執行人。嗣遺囑執行人陳再輝等（由陳再 輝代理）檢具相關文件於110年6月26日申請辦理遺囑執行人 登記（本院卷第89頁）及於110年6月28日申請辦理遺囑繼承 登記（本院卷第111頁），惟經被告以110年6月30日屏登補 字000295號補正通知書（本院卷第121頁）命其補正併案辦 理系爭建物之塗銷預告登記及預告登記，陳再輝遂向屏東縣 政府原住民處申辦，經屏東縣政府110年7月26日於塗銷及預 告登記之土地登記申請書件用印後送還並通知陳再輝辦理登 記事宜（本院卷第87頁），陳再輝即於110年7月28日向被告 提出塗銷預告登記及重新預告登記之申請（本院卷第77、18 3頁），同時亦為遺囑繼承登記案之補正文件，經被告審查 確認無誤，始核准本案遺囑執行人登記、遺囑繼承登記、塗 銷原預告登記及重新為預告登記（本院卷第89至91頁、第11 1至113頁、第77至85頁、第183至195頁），核與前開屏東縣 政府106年6月30日函文所述程序並無不合，於法尚無違誤。 又本件有關繼承私權之爭執未經民事法院判決塗銷確定，依 土地登記規則第7條、第143條第1項規定，非有法律上原因 或經法院判決塗銷確定者，被告即無從逕為塗銷登記，則被 告以原處分否准原告所請，於法有據。
⑷原告雖主張本件應先取得預告登記機關准允塗銷，方得辦理 繼承登記，被告逕允先辦理遺贈登記後，再補辦預告登記， 於法不合云云。惟依上開屏東縣政府106年6月30日函釋說明 ，不論繼承登記辦理在前或在後，倘繼承人有申辦預告登記 義務人變更，於程序上即屬適法。本件遺囑繼承登記申請書
雖由遺囑執行人陳再輝等於110年6月28日提出申請，惟被告 審查後發現其未併案申請辦理系爭建物之塗銷預告登記及預 告登記，於110年6月30日通知補正辦理，陳再輝遂向屏東縣 政府原住民處申請塗銷原預告登記及重新辦理以繼承人為義 務人之預告登記，經屏東縣政府於110年7月26日同意並在土 地登記申請書上用印後，陳再輝即於110年7月28日併案提出 塗銷預告登記及重新預告登記之申請，已為遺囑繼承登記案 之補正，業經本院審認如前。復觀諸本件遺囑執行人登記、 遺囑繼承登記、塗銷原預告登記及重新預告登記申請書之「 本案處理經過情形」之初審、複審、核定、登簿、校簿及通 知領狀、交付發狀等欄位（本院卷第91、113、79、185頁） ，遺囑執行人登記、塗銷原預告登記及重新預告登記之核定 均為110年7月28日，遺囑繼承登記之核定為110年7月29日， 各該登記之登簿、校簿、交付發狀均為110年7月29日，並於 110年7月30日通知領狀由陳再輝取回。是被告受理本件永久 屋繼承登記案時，必須併同申辦塗銷原預告登記及重新預告 登記，始為遺囑繼承登記案件之審查，於審查時，其內部審 查流程亦就塗銷原預告登記及重新預告登記先予核定後，再 為審查遺囑繼承登記，程序上並無不合。況本件既已申辦塗 銷原預告登記及重新預告登記，依前述說明，縱遺囑繼承登 記在先，亦難謂有誤。原告上開主張，委無足採。 ⑸復原告主張陳再輝以遺囑執行人身分辦理之遺贈登記，與系 爭建物經准允為繼承登記之目的並不相同，於法有違云云。 惟觀陳高娥代筆遺囑之內容略以：「立遺囑人……為在生前妥 善處理財產，特由本人親自口授，由林菊江、盧惠玲、陳再 輝等三人見證。並由陳再輝先生代筆，遺囑內容如下：……三 、財產分配內容如下：(一)長治百合永久屋的房地……由女兒 陳金惠單獨繼承全部。(二)本人之其他財產，於扣除一切稅 捐及費用後，由全體繼承人按應繼分繼承。」等情（本院卷 第167頁），足見陳高娥以遺囑方式將系爭建物指定予其女 兒陳金惠單獨繼承，並就其他遺產部分另有安排，即屬陳高 娥以遺囑所為之遺產分割方法指定，而發生變更法定應繼分 之效力，與單純以遺囑方式無償贈與特定財產之遺贈顯有不 同。基於尊重陳高娥生前處分財產之意思，於其死亡，該遺 囑生效時，遺囑執行人陳再輝等檢附相關文件，以陳高娥生 前所定分割方法並向被告申辦遺囑繼承登記，參以內政部訂 定登記原因標準用語，遺囑繼承登記係指「土地建物所有權 或他項權利因權利人死亡以遺囑分配遺產所為之繼承登記」 ，即屬繼承登記類型之一，自有莫拉克颱風災後民間興建住 宅贈與契約書第5點之永久屋僅得繼承規定適用。又上揭遺
囑經形式審查，已符合3位見證人及由見證人全體及立遺囑 人同行簽名等民法第1194條規定之形式要件（本院卷第167 至171頁），並經被告調取3位遺囑見證人之戶籍資料（本院 卷第103、175至177頁），其資格查無民法第1198條所列各 款之限制，遺囑執行人陳再輝及租港•巴茲葛了•咑里嗎繞亦 無不得為遺囑執行人之情事，該代筆遺囑既符合法定要件， 且已補正併案提出塗銷原預告登記及重新預告登記之申請， 被告於審查後准予系爭建物之遺囑繼承登記，並無不合。原 告此部分主張，顯有誤解，自無可採。至原告所陳其另執有 被繼承人陳高娥於104年間公證遺囑1份，並對於本件代筆遺 囑之效力有所爭執（本院卷第231頁），實屬私權之爭議， 應由原告另循民事（家事）訴訟途徑解決之，併此敘明。六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告訴請撤銷，並請求被告應依其所請作成准予塗銷遺囑 繼承登記之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件為判決 基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要。
七、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
書記官 陳 嬿 如