高雄高等行政法院判決
110年度訴字第371號
民國111年5月17日辯論終結
原 告 王資雅
被 告 嘉義縣大林鎮公所
代 表 人 簡志偉
訴訟代理人 楊淂元
上列當事人間違章建築事件，原告不服嘉義縣政府中華民國110
年8月24日府行法訴字第1100176917號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項及第3項第2款分別定有明文。
二、查原告起訴時訴之聲明為：「原處分及嘉義縣（府行法訴字 第1100176917號）訴願決定均撤銷。」（見本院卷第11頁） 。嗣於訴狀送達後，於民國111年1月11日本院準備程序變更 其聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依 109年9月1日申請作成核發舊有合法房屋證明之行政處分。 」（見本院卷第210頁至第211頁）。經核原告上開訴之變更 ，其請求之基礎事實相同，且被告對於原告所為上開變更並 無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，原告所為訴之變更 ，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
原告於109年9月1日就其所有坐落嘉義縣○○鎮水頭段（下稱 水頭段）169及171地號土地上房屋（門牌號碼：嘉義縣○○鎮 三和里2鄰13號；下稱系爭房屋），向被告申請核發舊有合 法房屋證明，被告審查後因無法認定系爭房屋為舊有合法房 屋，乃以109年9月4日嘉大鎮建字第1090012181號函（下稱 前處分）駁回所請。原告不服，提起訴願，經嘉義縣政府11
0年3月2日府行法訴字第1100030600號訴願決定（下稱前訴 願決定）撤銷前處分，發回被告另為適法之處分。嗣經被告 重為審查後，仍以110年5月19日嘉大鎮建字第1100003164號 函（下稱原處分）認系爭房屋非舊有合法房屋。原告不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告於109年間購得系爭房屋，因為要申請水電而於109年 9月1日向被告申請舊有房屋認定。系爭房屋為66年所建， 在75年以前為舊有房屋（稅籍編號：00000000000），有 空照圖、完納稅捐證明，依內政部89年4月24日台內營字 第8904763號函釋（下稱89年4月24日函釋）可認定為舊有 房屋。系爭房屋建物面積為嘉義縣財政稅務局（下稱嘉義 財稅局）66年認定，至今未有改變，與被告認定面積105. 3平方公尺不符，乃因公務機關丈量位置不同所致，與原 告無關。被告駁回原告舊有房屋申請認定，與事實不符。 2、內政部63年7月16日台內營字第592552號函釋（下稱63年7 月16日函釋）係針對建築法第9條第4款作出解釋，並未規 定構造。系爭房屋檢舉人江陸甲為無權占有，將系爭房屋 面板拆走置於該房屋空地，原告善盡管理人責任回復屋頂 板，並不適用內政部63年7月16日函釋。
3、被告未依訴願法第58條第4款之規定將訴願答辯書抄送原 告，致使原告無法提出訴願答辯，亦未依前訴願決定於30 日內作出適法處分。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依109年9月1日申請作成核發舊有合法房屋證明之 行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、依內政部63年3月8日台內營字第575150號函釋：「建築法 修正公布前之合法房屋在省（市）建築管理規則未訂定前 ，如能提出下列證明文件之一者，准予接水、接電：1.房 屋謄本建築執照或建物登記證明。2.戶口遷入證明。3.完 納稅捐證明。4.繳納自來水費或電費收據。」惟原告申請 時檢附嘉義財稅局房屋稅籍證明書所載構造別為「鋼鐵造 」與系爭房屋現況部分為「磚造構造」明顯不符，故被告 難以認定。且系爭房屋之屋頂已施工翻修過半，依建築法 第9條、第25條及第28條規定，應申請建造執照，否則即 為違章建築。被告於109年9月4日接獲民眾檢舉，已於同
年10月30日、11月18日將系爭房屋提報違章查報。 2、內政部63年7月16日函釋係函覆臺北市政府63年6月14日府 工建字第29737號函，其函釋內容係針對木構造房屋而言 ，並非未提及房屋構造。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原處分駁回原告就系爭房屋申請核發舊有合法 房屋證明，有無違法？
五、本院之判斷︰
（一）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明 文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之 裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」 此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予 義務訴訟之要件，須以有依法申請之案件存在為前提，而 所謂「依法申請」係指人民依個別法令規定，有向該管行 政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為 特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求 權，或其不符合該公法上請求權之法定要件，其雖循序提 起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。（二）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告109 年9月1日申請書（見訴願卷第177頁）、前處分（見原處 分卷第79頁至第80頁）、前訴願決定（見本院卷第41頁至 第51頁）、原處分（見本院卷第17頁）及訴願決定（見本 院卷第21頁至第27頁）等附卷可稽，自堪認定。（三）被告以原處分駁回原告就系爭房屋申請核發舊有合法房屋 證明，並無違誤：
1、按「（第1項）本法適用地區如左：一、實施都市計畫地 區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。…… （第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可 、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機 關定之。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建： 為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。 二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與 原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一 部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面 積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地 板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。
」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。 但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」建築法第3 條第1項、第3項、第9條及第25條第1項分別定有明文。內 政部依建築法第3條第3項授權以66年1月19日內政部（66 ）台內營字第713343號令訂定發布實施區域計畫地區建築 管理辦法，其中第3條規定：「依非都市土地使用管制規 則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改 建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照 。原有之建築物不合非都市土地使用管制規則規定者，依 該規則第8條之規定辦理。」參照內政部91年3月19日內授 營建管字第0900018726號函釋：「『實施建築管理前』基準 日期，應依下列規定認定：（一）在實施都市計畫地區係 指當地都市計畫公布實施之日期。（二）在實施區域計畫 地區係指當地區域計畫法第15條第1項劃定使用分區並編 定各種使用公布之日期。（三）前2項以外地區，本部訂 頒『都市計畫以外地區建築管理辦法』，依該辦法指定實施 地區之日期亦適用之。（四）供公眾使用及公有建築物均 應實施建築管理，尚無需認定實施建築管理之基準日期。 」而嘉義縣○○市○○○○○○○區並編定各種使用公布日期為75 年11月1日，此為眾所周知之事實。從而，嘉義縣轄內於7 5年11月1日非都市土地劃定使用編定公告前已存在非都市 土地上之建物，且實施建築管理後未擅自為非法之新建、 增建、改建或修建者，始得認屬舊有合法房屋。 2、原告固主張：系爭房屋為66年所建，屬75年以前之舊有房 屋且有門牌號碼、稅籍編號及電錶，經嘉義財稅局認定至 今未有改變；被告認定面積105.3平方公尺乃公務機關丈 量位置不同所致，依內政部89年4月24日函釋可認定為舊 有房屋；其因系爭房屋面板遭檢舉人拆走而善盡管理人責 任將之回復原狀，不適用內政部63年7月16日函釋云云。 然按非都市土地使用編定前已存在之建物，如所提文件已 足堪認定為合法建物且載有面積者，依其文件所載面積辦 理；倘其檢附之證明文件未載有面積或面積無法認定者， 則須經實地測量之建物面積認定；惟實施建築管理前已存 在之建物無論為合法建物或違章建築，於實施建築管理後 欲進行建築法第9條各款之建造行為（包含新建、增建、 改建或修建），依同法第25條規定，仍須經申請主管建築 機關審查許可並發給建造執照始得進行。如於實施建築管 理後未申領建造執照即擅自修建，即無從為合法建物之認 定，以落實建築法為維護公共安全、公共交通、公共衛生
及增進市容觀瞻而實施建築管理之立法目的。觀諸原告所 引用之內政部89年4月24日函釋（見本院卷第155頁），其 僅係說明實施建築管理前已建造完成之合法房屋申請認定 時所可檢附作為認定依據之證明文件，並非表示只須提出 函內所列舉證明文件即無庸考量前述法定要件。查系爭房 屋坐落之水頭段169、171地號土地（重測前嘉義縣○○鎮○○ ○段〈下稱林子前段〉371、371-1地號）因實施區域計畫而 於75年11月1日經公告劃定其非都市○○○○○○區並編定使用 地類別等情，業經被告陳明在卷（見本院卷第211頁）， 並有地籍圖謄本（見訴願卷第191頁）、水頭段169、171 地號土地登記謄本（見訴願卷第199頁、第201頁）及重測 前林子前段371地號土地登記簿（見訴願卷第215頁）在卷 足稽，依前揭說明，其上建物必須於實施建築管理後未擅 自為非法之新建、增建、改建或修建者，始得認屬舊有合 法房屋。而系爭房屋為未辦理保存登記之房屋，原告於10 9年1月間向訴外人朱樹彬購買取得事實上處分權，該建物 於66年9月起課房屋稅時，依課稅資料，其構造別屬鋼鐵 造、面積為72平方公尺等情，有109年契稅繳款書（見本 院卷第151頁）、建築改良物所有權買賣移轉契約書（見 本院卷第153頁）、稅籍證明書（見訴願卷第217頁至第21 9頁）附卷可稽。對照原告所提出66年至109年間前揭土地 及系爭房屋之航照圖（見本院卷第61頁至第136頁），固 可見66年間該土地在系爭房屋之位置即已存在建物，然由 94年間系爭房屋之屋頂式樣老舊且呈現灰褐色（見本院卷 第111頁），而於95年間系爭房屋之屋頂即以金屬（鐵皮 ）材質全面翻新而呈現亮白色，迄109年間均為亮白色鐵 皮屋頂等情以觀（見95年至109年彩色航照圖；本院卷第1 13頁至第136頁），足認系爭建物之屋頂於94、95年間有 全部翻修情形，依其規模已該當於建築法第9條第4款所稱 之修建行為。此外，嘉義縣政府接獲檢舉系爭房屋於109 年6月22日、23日有施工鋪設屋頂之情事，經被告於109年 10月19日派員至現場勘查，發現系爭房屋之屋頂全部業經 重新鋪設而有未經申請建造執照之施工行為，其構造為磚 造鐵皮屋頂，面積約為105.3平方公尺等情，有違章建築 檢舉函暨109年6月23日、24日施工照片（見原處分卷第41 頁、第44頁）、嘉義縣違章建築查報單（見訴願卷第141 頁）及現況照片（見訴願卷第61頁至第69頁）在卷可憑， 更堪認系爭房屋於實施建築管理後確有未申領建造執照即 擅自修建之情事。而原告所有之系爭房屋於實施建築管理 以後既有前揭未申領建造執照擅自修建之情事，依上開說
明，即無從認屬舊有合法房屋。至原告提出嘉義縣財稅局 110年6月1日嘉縣財稅分字第1100253983號函（見本院卷 第57頁；下稱嘉義縣財稅局110年6月1日函）主張系爭房 屋之面積及構造種類與房屋稅籍紀錄表相符云云。惟由系 爭房屋現況照片（見訴願卷第61頁至第69頁）以觀，系爭 房屋外牆下半部係屬「磚造」，此與原告所提出前揭嘉義 縣財稅局110年6月1日函說明二所載「本案房屋於民國66 年9月起課，面積72平方尺，構造種類：鋼鐵造、主要結 構：樑柱中重量鋼骨、石棉瓦外牆、水泥地板」等情，顯 不相符；且該函說明三亦載明「另有關台端詢問外牆結構 是否變更使用乙節，因外牆結構非為房屋評定現值之要件 ，是以本局無從確認」等語，故嘉義縣財稅局110年6月1 日函實無從作為原告有利認定之佐憑。又關於原告所提系 爭房屋之電錶照片（見本院卷第215頁），該電錶登記用 電地址為「嘉義縣大林鎮三和里林子頭13號」，於96年3 月6日設戶用電，至109年6月16日廢止用電，期間無申請 過戶或用電地址、通訊地址等異動等情，有臺灣電力股份 有限公司嘉義區營業處111年1月25日嘉義字第1111260496 號函暨電號09-35-5663-12-7之相關用電資料（見本院卷 第225頁至第229頁）在卷可稽，足見系爭房屋係於96年3 月6日始設戶用電，亦難作為原告有利認定之憑據。從而 ，被告認定原告申請時檢附嘉義財稅局房屋稅籍證明書所 載構造別為「鋼鐵造」與系爭房屋現況部分為「磚造構造 」明顯不符，且系爭房屋之屋頂已施工翻修過半，無從認 屬舊有合法房屋，以原處分駁回原告就系爭房屋核發舊有 合法房屋證明之申請，並無違誤；原告請求被告應依其10 9年9月1日申請作成核發舊有合法房屋證明之行政處分， 則乏其據，核無理由。
3、至原告另主張：被告未依訴願法第58條第4款之規定將訴 願答辯書抄送原告，致使原告無法提出訴願答辯，亦未依 前訴願決定於30日內作出適法處分等情，然觀諸被告於11 0年7月26日所提訴願答辯書（見原處分卷第165頁至第167 頁）與其在前訴願程序於109年1月22日所提訴願答辯書（ 見原處分卷第95頁至第97頁），被告均係以原告申請時檢 附嘉義財稅局房屋稅籍證明書所載構造別為「鋼鐵造」與 系爭房屋現況部分為「磚造構造」不符，且系爭房屋之屋 頂已施工翻修過半作為其訴願答辯理由，實際上並未逾越 其作成原處分所據之事實及理由，原告既於提起訴願時對 被告答辯理由所抗辯事項實際上已有所主張，並於提起本 件行政訴訟時為進一步補充陳述，縱其在訴願程序未再針
對被告答辯理由另行提出補充陳述，尚無礙於其防禦權之 行使；且訴願法第81條第2項規定訴願決定撤銷原行政處 分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命 其為之，其立法目的無非在於避免原處分機關怠於重為行 政處分，將使民眾之權益懸而不決或遭受損害（訴願法第 81條立法理由參照），而因原告與嘉義縣政府間就系爭房 屋所涉違章建築拆除裁處書，另案進行訴願程序，並經內 政部於110年4月23日作成訴願決定，此觀內政部110年4月 23日台內訴字第1100018669號訴願決定（見原處分卷第17 5頁至第180頁）即明，其間被告亦應嘉義縣政府之要求就 該另案訴願提出補充說明等情，有被告110年3月22日嘉大 鎮建字第1100002864號函（見原處分卷第149頁至第150頁 ）在卷可稽，故被告於前處分經前訴願決定撤銷後參酌前 揭內政部另案訴願決定而於109年5月19日重行作成原處分 ，尚無怠於重為行政處分之情形，並未達於應予撤銷之違 法程度，故原告此部分主張尚不足作為對其有利認定之依 據。
六、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告以原處分否准原告 就系爭房屋核發舊有合法房屋證明之申請，並無違誤；訴願 決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分 ，並請求被告應依其109年9月1日申請作成核發舊有合法房 屋證明之行政處分，為無理由，依前揭規定，自應以判決駁 回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提訴訟資料，核於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。
八、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
書記官 林 幸 怡
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