臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 PHUSAENSEE SAKDA(沙達)
義務辯護人 陳彥均律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第27322號），本院判決如下：
主 文
PHUSAENSEE SAKDA因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年貳月；並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表一編號一、附表二編號一至六所示之物沒收。PHUSAENSEE SAKDA其餘被訴部分無罪。 事 實
PHUSAENSEE SAKDA明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之單一接續犯意，先於民國110年7月某日，在高雄市大寮區高屏溪會結段河床栽種大麻植株，遭溪水沖毀後，旋接續於110年9月某日，在高雄市○○區○○路000巷0號住處頂樓陽臺，將大麻種子埋入土壤中，以附表二編號一所示水管連接水源，另以附表二編號二至六所示之物除草、施肥之方式，栽種如附表一編號一所示大麻植株。嗣警於110年11月10日11時30分許，持搜索票至前述住處執行搜索，當場扣得如附表一編號一、附表二編號一至六所示之物，而循線查悉上情。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠、證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於偵查中向檢察官所為之具結 陳述有證據能力：
1.被告以外之人於偵查中向檢察官所為之具結陳述，依刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得 為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之 證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院102
年度台上字第3990號、97年度台上字第356號、第1069號刑 事判決意旨參照）。
2.經查：證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於偵查中向檢察官所為 之陳述，均經合法具結，有證人具結結文在卷可稽（偵卷第 23、49、59頁）。辯護人雖以上開陳述未經交互詰問為由， 爭執其證據能力（院卷第76頁），然依前揭判決意旨，證人 於偵查中向檢察官所為之具結陳述，僅於例外顯有不可信之 情況，始否定其證據能力，至是否經被告詰問尚與證據能力 無涉。被告及其辯護人既未就上開具結陳述有何顯有不可信 之情況舉證，自難認有何顯有不可信之情況存在，應認證人 湯中華、蘇拉哇、司利猜於偵查中向檢察官所為之具結陳述 均有證據能力（嗣證人湯中華、司利猜於本院審理業經交互 詰問；證人蘇拉哇則因出境去向不明，經辯護人捨棄傳喚， 由本院提示證人蘇拉哇之偵訊筆錄並告以要旨，均經合法調 查）。
㈡、證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於司法警察調查中所為之陳述 無證據能力：
1.刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 2.經查：證人湯中華、蘇拉哇、司利猜於司法警察調查中所為 之陳述，均與渠等於偵查中向檢察官所為具結後陳述內容大 致相符，堪認渠等於司法警察調查中所為陳述，均可由渠等 於偵查中向檢察官具結後證述替代，而非證明犯罪事實存否 所必要，與刑事訴訟法第159條之2所定要件不符，應無證據 能力。
㈢、本判決所引其他傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有 證據能力（院卷第76頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌 該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，均有證 據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事 訴訟法第158 條之4之反面解釋，當有證據能力。二、被告PHUSAENSEE SAKDA就前述犯行坦承不諱（院卷第178頁 ），核與證人湯中華（偵卷第15-21、135--138頁；院卷第1 82-197頁）、司利猜（偵卷第41-45頁；院卷第212-221）於 偵訊及審理時；蘇拉哇（偵卷第53-57頁）、忠拉（偵卷第2 9-33頁）於偵訊時證述情節相符，並有附表一編號一、附表 二編號一至六所示之物扣案為憑（證據出處詳各該附表編號
「備註」欄），而被告供述其種植大麻係為供自己施用一節 ，核與證人湯中華於偵訊時證述內容相符（偵卷第138頁） ，足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確， 被告因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行 已堪認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告涉犯製造第二級毒品罪嫌。惟查：㈠、證人湯中華於偵訊時證述：我不知道被告住處頂樓有種植大 麻植株等語（偵卷第19頁）；證人司利猜於偵訊及審理時均 證述：我只看過被告施用大麻，沒看過被告製作大麻等語（ 偵卷第44頁；院卷第213頁）；證人忠拉於偵訊時證述：我 沒有在被告住處看過被告製作大麻等語（偵卷第30頁），是 證人湯中華、司利猜、忠拉既均曾證述渠等未曾見過被告有 製造第二級毒品大麻之行為，由此觀之，被告是否確有製造 第二級毒品大麻一節，自非無疑。
㈡、證人蘇拉哇於偵訊時證述：被告曾帶我到頂樓陽台看大麻植 株，但當時大麻植株還小等語（偵卷第54頁），與被告辯稱 ：附表一編號二至五所示大麻，都是別人給我的，我自己種 植的大麻植株還太小，無法施用等語（院卷第235頁）相符 ；又附表一編號二至五所示大麻花及大麻碎葉之合計淨重高 達371.91公克，與員警於被告住處扣得如附表一編號一所示 之大麻植株22株數量存在明顯差距，是由被告栽種之大麻植 株數量而言，亦難認扣案如附表一編號二至五所示大麻花及 大麻碎葉係由被告以其栽種之大麻植株所製造。㈢、證人湯中華於偵訊時證述：附表二編號七所示之冰箱是壞掉 的，沒有用來烘大麻等語（偵卷第137頁）；而附表二編號 十四之吹風機則屬日常居家常見之電器，且數量僅有1台， 亦難憑此遽認被告有持以烘乾大麻之犯行；至附表二編號八 至十三所示之物，則多屬施用大麻之工具，亦難據以推認被 告有公訴意旨所指製造第二級毒品大麻之行為。㈣、綜上，依檢察官所提證據，無從認定被告確有公訴意旨所指 製造第二級毒品大麻犯行，惟此部分如成立犯罪，與被告前 述因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪具有吸 收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 四、論罪：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790 號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。修 正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者 ，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」 ，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比 較新、舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，則依刑法 第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行 規定論處。
㈡、栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌 溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以 種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應 以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上 有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待 乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，惟所播種之大麻種 子尚未出苗者，則應論以栽種未遂（最高法院110年度台上 字第581號刑事判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條 之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功 效之成品者而言。大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係 將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言 。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易 於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，是否屬 於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑（最高法院 9 3 年度台上字第6855號刑事判決意旨參照）。㈢、被告於前述時、地播種大麻種子後，經持續施肥、灌溉，而 栽種出如附表一編號一所示已出苗之大麻植株，然前述大麻 植株尚未成熟至得以摘取、曬乾之程度一節，已如前述；又 被告栽種如附表一編號一所示大麻植株之數量不多，栽種時 間亦非甚長，復無證據足認被告栽種之大麻植株已製成第二 級毒品大麻，甚或有交付他人或流入市面之情形，所生之危 害尚屬輕微。是核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防 制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪。被告先後於高屏溪河床及住處頂樓陽臺栽種大 麻之行為，乃基於製造毒品供自己施用之單一犯罪目的，於 密接之時間所為，應論以接續犯。被告栽種大麻植株前，持 有用以栽種大麻植株之大麻種子之低度行為，為因供自己施 用而意圖供製造毒品之用栽種大麻之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈣、檢察官雖以毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品 罪起訴被告，然被告係因供自己施用犯意圖供製造毒品之用 而栽種大麻一節業經被告供述在卷（院卷第211頁），並由 辯護人以被告係因供自己施用而栽種大麻植株等語為被告辯 護（院卷第243頁），並經本院依刑事訴訟法第96條、第289 條等規定之調查、辯論程序，實質上形同業已告知被告修正
後之現行毒品危害防制條例第12條第3項罪名，而無礙於被 告行使防禦權，自得依法論處（最高法院98年度台上字第12 11號刑事判決意旨參照）。
五、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視毒品危害防制條 例禁止因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之法 律禁令，竟因意圖製造毒品供己施用而栽種大麻植株，所為 實屬不該，惟念及被告尚能坦承犯行，犯後非無悔悟之意， 且所栽種之大麻植株數量不多，栽種時間亦非甚長，復無證 據足認被告栽種之大麻植株有交付他人或流入市面之情形， 所生毒品流通之危害程度尚屬輕微，兼衡其如臺灣高等法院 被告前案紀錄表所示素行，及被告自陳之最高學歷、工作經 驗、家庭經濟狀況等一切情狀（涉及隱私，不予詳載），量 處如主文第1項所示之刑。
六、被告乃來我國工作之外國人（泰國籍），本院審酌被告至我 國工作，本應遵守我國法律，卻在我國境內為本案犯行而受 有期徒刑以上刑之宣告，認其於刑之執行完畢後，有驅逐出 境以避免其於我國境內再犯他罪風險之必要，爰依刑法第95 條之規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。七、沒收：
㈠、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院102年度台上 字第2465號刑事判決意旨參照）。是扣案如附表一編號一所 示之大麻植株22株，屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至鑑定過程中， 因鑑定而滅失部分，則不予宣告沒收。
㈡、扣案如附表二編號一至六所示之物，均與附表一編號一所示 大麻植株之栽種有關，且均與附表一編號一所示大麻植株於 同一時、地扣得，有附表二編號一至六「備註」欄所示照片 、扣案物清單在卷可參，足認係被告種植附表一編號一所示 大麻植株所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
㈢、扣案如附表一編號六所示之種子，經送由具毒品成分鑑識專 業之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，認外觀均與大麻種 子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種 子發芽率0％一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月 27日調科壹字第11123007950號鑑定書（院卷第165頁）在卷 可稽。是由前述種子均不具發芽能力一節以觀，難認該種子 與附表一編號一所示大麻植株之栽種有關，亦非毒品危害防
制條例第14條第4項所定之「大麻種子」，爰不予宣告沒收 。
㈣、扣案如附表一編號二至五所示大麻花、大麻碎葉，經送由具 毒品成分鑑識專業之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，認 含第2級第24項毒品大麻成分，合計淨重371.91公克一情， 有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第1 1023018170號鑑定書（偵卷第93頁）在卷可參。然前述大麻 花、大麻碎葉非由被告種植之大麻植株製造而成，已如前述 。又被告供述：我持有大麻係為供己施用（院卷第240頁） 等語，核與證人湯中華、司利猜於審理中證述被告會在住處 施用大麻一情相符（院卷第190、220頁）。另被告尚因施用 毒品案件遭臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦（偵查案號：臺 灣高雄地方檢察署111年度毒偵字第967號），有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告係為施用而自他處取 得，而與被告本案因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽 種大麻之犯行無涉，是前述大麻花、大麻碎葉應由檢察官於 被告施用毒品案件另為適法之處理，併此敘明。㈤、其餘扣案物品，均與被告本案因供自己施用犯意圖供製造毒 品之用而栽種大麻之犯行無關，爰不予宣告沒收。 貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於110年11月10日前某日，基於持有可 發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，在不詳地點，向真實姓名 年籍不詳之人取得如附表三編號八所示具有殺傷力之鋼管槍 1枝（下稱系爭槍枝）而持有至110年11月10日11時30分許為 警查獲時止，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪 （刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項參照）。又 認定犯罪事實，無論以直接或間接證據，均須證明至通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有 罪認定，倘證明未達此程度，而有合理懷疑存在時，應為無 罪判決。另檢察官對起訴事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基 於無罪推定原則，應諭知被告無罪。
三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以起訴書證 據清單及待證事實欄所列之各項證據為其論斷依據。惟被告 堅決否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯 稱：系爭槍枝是蘇拉哇帶來我住處的，他說不能發射，所以
丟在我住處等語。是本案之爭點厥為：被告主觀上是否知悉 系爭槍枝具有殺傷力？
四、經查：
㈠、系爭槍枝經送具有鑑定槍枝殺傷力專業之內政部警政署刑事 警察局鑑定，認系爭槍枝係其他可發射金屬或子彈之槍枝， 由金屬擊發機構及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正 常，可以拉放擊針方式供擊發適用子彈使用，具殺傷力一節 ，有內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第110803 5086號鑑定書（偵卷第181-184頁）在卷可稽，此情應堪認 定。
㈡、就被告主觀上是否知悉系爭槍枝具有殺傷力一節，證人湯中 華雖曾於偵訊時證述：我們有一起出去過，被告都拿那把槍 打鳥等語（偵卷第137頁）。然證人湯中華於審理中則證述 ：我於偵訊時提到，被告拿來打鳥的槍是以空氣擊發的空氣 槍，而且是2把長槍（如偵卷第161頁照片左方、院卷第199 頁下方照片左下方所示），並非系爭槍枝，偵訊時提到被告 都拿系爭槍枝打鳥，是因為我誤以為檢察官所指槍枝是前述 2把以空氣擊發的空氣長槍，所以才會如此回答等語（院卷 第188、192-193、195頁）。觀諸證人湯中華之偵訊筆錄所 載，證人湯中華於偵訊過程中，確實未經檢察官提示系爭槍 枝之照片供其確認，是自難排除證人湯中華偵訊時所述被告 拿來打鳥的槍並非系爭槍枝，而為同在被告住處之2把空氣 長槍之可能。從而，自難僅憑證人湯中華於偵訊時之證述， 遽論被告主觀上知悉系爭槍枝具有殺傷力。
㈢、系爭槍枝係由員警自被告住處房內之洗衣籃扣得一情，業經 本院勘驗本案搜索過程錄影光碟確認在卷（院卷第180、199 頁），可見系爭槍枝係隨意放置於被告住處，而與一般違禁 物通常藏放於隱密處之情形有別。又觀諸內政部警政署刑事 警察局111年1月11日刑鑑字第1108035086號鑑定書檢附之照 片（偵卷第182頁影像1、2），系爭槍枝之槍管並非於正中 央銑通，作工並非細緻，且外觀顯與一般改造槍枝有別，亦 難排除被告於欠缺持系爭槍枝試射或目睹他人持系爭槍枝擊 發之情形下，於主觀上誤信他人所言，而認系爭槍枝不具殺 傷力之可能。依罪疑唯利於被告之原則，自應認被告主觀上 不知系爭槍枝具有殺傷力。
五、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，惟就 被告是否確有公訴意旨所指此部分犯行一節，仍有前述合理 懷疑存在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形
成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官任亭起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 24 日 刑事第八庭 審判長 法 官 林英奇
法 官 黃傳堯 法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日 書記官 張瑋庭
卷宗簡稱對照表：
卷宗名稱 簡稱 高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第11073371500號 警一卷 高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第11170366200號 警二卷 高雄市政府警察局鑑識報告（含現場勘察報告、現場照片） 警三卷 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27322號 偵卷 本院110年度聲羈字第428號 聲羈卷 本院111年度訴字第141號 院卷
附表一：
編號 名稱 數量 備註 一 大麻植株 貳拾貳株 一、如照片（警三卷第45-65、97-125頁）、扣案物品清單編號001（偵卷第185頁）所示。 二、鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗，均含第2級第24項毒品大麻成分【法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第11023018170號鑑定書（偵卷第93頁）】。 二 大麻花 （毛重71.81公克） 壹包 一、如照片（警三卷第79-83、91頁）、扣案物品清單編號002-005（偵卷第185頁）所示。 二、鑑定結果：送驗煙草4包，經檢驗含第2級第24項毒品大麻成分，合計淨重371.91公克（驗餘淨重371.85公克，空包裝總重68.66公克）【法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月30日調科壹字第11023018170號鑑定書（偵卷第93頁）】。 三 大麻花 壹包 四 大麻花 壹包 五 大麻碎葉 （毛重7.56公克） 壹包 六 種子 （毛重3.24公克） 壹包 一、如照片（警三卷第77頁）。 二、鑑定結果：送驗種子1包，經檢視外觀與均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％，種子合計淨重2.89公克【法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月27日調科壹字第11123007950號鑑定書（院卷第165頁）】。 附表二：
編號 名稱 數量 備註 一 塑膠管-連接水管 壹組 照片（警三卷第67、71-75頁）、扣案物品清單（院卷第131、159頁） 二 台聯克草清 壹罐 三 巧實勇（阿巴汀） 壹罐 四 妥擋好（巴克素） 壹罐 五 掌門人（益達胺） 壹罐 六 果菜寶（催花著果劑） 壹罐 七 冰箱（改裝） 壹台 照片（警三卷第83-93頁）、扣案物品清單（院卷第131、159-160頁） 八 電子秤（金吉星） 壹台 九 電子秤 壹台 十 菸斗 壹支 十一 菜刀 壹支 十二 砧板 壹張 十三 吸食器 壹組 十四 吹風機 壹台 附表三：
編號 名稱 數量 備註 一 電鑽 壹台 照片（警二卷第191頁）、扣案物品清單（偵卷第187頁；院卷第65、135頁） 二 砂輪片 肆片 三 鑽頭 壹拾貳支 四 砂輪珠 壹顆 五 銼刀 肆支 六 喜得釘 壹批 七 槍管 貳支 照片（警二卷第191頁）、扣案物品清單（偵卷第187、205頁；院卷第65頁）、內政部警政署刑事警察局111年1月11日刑鑑字第1108035086號鑑定書（偵卷第181-184頁） 八 疑似改造手槍 壹支 九 彈簧 壹條
附錄本案論罪科刑法條：
修正後之現行毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。