臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第169號
抗 告 人 林倢玏
代 理 人 劉思龍律師
相 對 人 社團法人高雄市福州十邑同鄉協進會
法定代理人 陳木花
上列當事人因聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國11
1年4月29日臺灣橋頭地方法院111年度全字第41號所為裁定提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊為相對人之會員，於民國96 年9月5日向相對人購買福州山公祠之塔位供奉先人骨灰以祭 拜，嗣後始知福州山公祠係屬違建，已遭主管機關高雄市政 府地政局（下稱地政局）裁處。相對人未協調會員辦理遷葬 ，竟在未通知全體會員之情形下，於民國110年12月25日召 開第12屆第3次會員大會（下稱系爭會員大會），且該會員 大會未處理會員對於召集程序所提出之異議，逕行決議拆除 福州山公祠，並於111年3月28日進行拆除作業，已違反兩造 間契約之約定，並損害伊對福州山公祠之使用權。雖相對人 制定補償辦法，但僅補償購買土葬穴位、入塔、供奉牌位價 格之15%，不足供會員自行辦理遷葬。倘安置祖先骨灰之福 州山公祠經相對人拆除，伊縱使取得本案勝訴判決，也無從 回復原狀，伊於福州山公祠內祭拜、緬懷先人之權利，將受 不可逆之損害，在祠內祭拜先人表達對至親之緬懷以取得心 靈慰藉之人格法益亦因此受損，且無法量化，非如財產上法 益所受損害可透過填補而恢復，兩相比較，伊聲請定暫時狀 態處分，禁止相對人拆除福州山公祠，應為重大而具有保全 之必要性。爰依民事訴訟法第538 條規定，願供擔保以代釋 明不足，請准禁止相對人拆除高雄市○○區○○段000地號土地 上之福州山公祠。原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，求予廢 棄原裁定，准伊所請定暫時狀態處分。
二、按民事訴訟法第538條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態 之必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執 之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。又該必要之情事即 定暫時狀態之處分之原因，應由聲請定暫時狀態之處分之人 提出相當證據以釋明之。茍不能釋明此種情事之存在，即無
就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，不能因聲請人陳明願 供擔保，即認足補釋明之欠缺，而應為定暫時狀態之處分。三、經查：
㈠關於爭執之法律關係部分：
抗告人主張：相對人召集系爭會員大會，決議拆除福州山公 祠，並於111年3月28日進行拆除作業，惟系爭會員大會之召 集程序違法，決議方法亦違反相對人之章程，伊與部分會員 同為原告，共同以相對人為被告，提起請求撤銷系爭會員大 會決議之訴訟，並組成自救會，惟相對人於111年3月28日已 開始進行拆除等情，業據提出拆除現場錄影檔案光碟、現場 錄影截圖、拆除前後照片，及系爭會員大會手冊會議記錄、 補償辦法、自救會名冊、系爭會員大會決議、民事起訴狀、 使用權利證明單、會員證等影本為證（原審卷第17至53、83 至123、127至131頁），堪認兩造間確有爭執之法律關係存 在，且其本案訴訟得確定該爭執之法律關係，抗告人就其定 暫時狀態處分之請求，已為釋明。
㈡關於定暫時狀態處分之原因及必要性部分： 經查，相對人因違法經營福州山公祠，於109年、110年間經 高雄市殯葬管理處（下稱殯葬管理處）認定違反殯葬管理條 例，先後裁處罰款新台幣（下同）12萬元、60萬元，並應立 即停止經營販售、限期改善等情，有高雄市殯葬管理處裁處 書可稽（原審卷第143、147頁）；又相對人因福州山公祠坐 落於一般農業區農業牧地，非作農業使用，於109年、110年 經地政局認定屬違反區域計畫法設置，先後裁處罰鍰各6萬 元，並應立刻停止非法使用、限期變更使用、拆除地上物恢 復原狀，如仍未改正，地政局將依法按次處罰乙節，亦有地 政局裁處書足憑（原審卷第145、149頁）。且相對人於第1 次遭裁罰後即商議委請合法業者分兩階段拆除，曾於110年4 月17日會員大會中提案討論出售房產作為補償費用，於同年 7月19日寄發遷徙通知予會員並張貼遷移公告，於同年8月14 日、11月1日於福州山公祠多處張貼遷移通知單，且於提交 系爭會員大會決議通過後，已辦理祖先遺骨遷出作業及制定 補償辦法，擇日執行拆除工作，並限期通知會員於111年2月 15日前搬遷，亦於111年2月9日至同月11日刊登拆除啟事及 函請派出所派員協助維持秩序等情，有系爭會員大會手冊（ 含110年會務工作報告）、補償辦法、110年4月17日會員大 會手冊節錄、靈骨塔遷移公告、聯合報啟事、發予管轄派出 所函文、現場照片可稽（原審卷第27至47、153至181頁）。 足見相對人系爭會員大會決議拆除福州山公祠乃因行政機關 認定屬違法設施，並限期拆除違建，否則將連續開罰，是相
對人係為履行其行政法上之義務，其並無拒絕或延期拆除福 州山公祠之權利，若准定暫時狀態處分，禁止相對人拆除福 州山公祠，相對人將遭受上開機關連續處以罰鍰之不利益。 抗告人主張相對人並無明顯或立即之不利益，顯非可採。 ⒉又相對人於110年4月17日會員大會討論出售房產作為補償費 用及制定補償辦法後，即已寄發遷徙通知予會員，並於福州 山公祠多處張貼遷移通知單，限期會員於111年2月15日前搬 遷，並刊登拆除啟事，業如前述，足見相對人已多次通知會 員遷移祖先遺骨、牌位，且第1次通知距相對人所定搬遷期 限將近7個月，抗告人有相當時間得以處理遷葬事宜，避免 於公祠拆除時遭毀損，抗告人就此僅稱遷移是需要時間，而 未有遷葬準備，以避免自身權利受損之防免作為（原審卷第 204頁），難謂抗告人有何重大損害或急迫危險或有其他相 類情形而需以定暫時狀態禁止相對人拆除福州山公祠之情事 。至抗告人主張福州山公祠如遭相對人拆除，將致其權利將 受不可逆之損害，其在祠內祭拜先人表達對至親之緬懷以取 得心靈慰藉之人格法益亦因此受損，非如財產上法益所受損 害可透過填補而恢復，而有定暫時狀態處分之必要云云。惟 抗告人受相對人通知遷移後長達7個月既無遷葬之計畫，且 相對人業有就遷移公祠內塔位制定塔位、牌位遷出之補償辦 法，若因相對人拆除福州山公祠而受有損害，係屬損害賠償 問題，此金錢之請求，並非定暫時狀態假處分欲保護之利益 ，況其金額與相對人遭連續裁罰，亦不相當，是本院經利益 權衡後，認相對人因法院許可定暫時狀態處分所可能蒙受之 不利益，顯大於抗告人所能獲得之利益，自難逕認有定暫時 狀態處分之必要性。
四、綜上，抗告人既未就定暫時狀態處分之原因為釋明，雖其陳 明願供擔保，然無從補其釋明之欠缺，其聲請定暫時狀態處 分，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告 意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 書記官 蔡妮庭
備註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。