臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第9號
上 訴 人 陳美月
訴訟代理人 陳瑩紋律師
被上訴人 傅貴泰
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
上列當事人間因確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國11
0年11月10日臺灣屏東地方法院110年度訴字第54號第一審判決提
起上訴，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號，權利範圍四分之一之土地，暨同段三一二地號，權利範圍四分之一之土地，於民國一百零九年四月九日共同移轉登記予被上訴人擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國106 年2 月24日簽發面額新臺幣（下 同）120 萬元之本票及書立同額之借據各乙紙（下稱系爭本 票、系爭借據）予被上訴人，並依被上訴人指示，於同年3 月1 日提供伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地（ 權利範圍均為1/4，下合稱系爭土地），設定擔保債權總金 額新台幣（下同）120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權 ）予訴外人傅世華，嗣傅世華於109年4月9日將系爭抵押權 以讓與為原因移轉予被上訴人。惟傅世華或被上訴人並未交 付120萬元之借款予伊，故系爭抵押權無任何擔保之債權存 在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不存在。系爭土地 既存有系爭抵押權之設定，妨害伊之所有權，為此，爰依民 法第767條第1項規定，求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權移轉登記予以塗 銷。
二、被上訴人則以：上訴人胞弟陳慶發前經伊轉介向伊堂哥傅世 華借款，後因陳慶發債信不佳，乃由上訴人出面向傅世華借 款120萬元轉交予陳慶發使用，並簽發及書立系爭本票、借 據及設定系爭抵押權予傅世華以為擔保。嗣陳慶發未能清償 ，伊如數代償予傅世華，傅世華因而將系爭抵押權讓與伊， 上訴人迄今仍未清償該借款，故系爭抵押權所擔保之借款債 權仍存在等語置辯。
三、本件原審對於上訴人之請求判決全部敗訴，上訴人不服，提 起上訴，並於本院聲明求為廢棄原判決，其餘同原審訴之聲 明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於106年3月1日將其所有系爭土地設定擔保債權總金額 120萬元；擔保債權種類及範圍為106年2月24日所立之借據 、本票或借款契約；清償日期為106年5月23日；利息為年息 3％之普通抵押權予傅世華。
㈡傅世華於109年2月間，持他項權利證明書及設定契約書、土 地登記謄本及上訴人所簽立之系爭本票，向原法院聲請拍賣 抵押物，原法院於109年5月5日以109年度司拍字第33號裁定 准予拍賣系爭土地。
㈢傅世華於109年4月9日將系爭抵押權以讓與為原因移轉予被上 訴人。
㈣系爭本票及借據係由上訴人所簽發及書立。五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。上訴人主 張其簽發及書立系爭本票及借據予被上訴人，並依被上訴人 指示設定系爭抵押權予傅世華，惟傅世華或被上訴人並未交 付借款120萬元等語。被上訴人則辯以：上訴人向傅世華借 款120萬元，因而簽發及書立系爭本票及借據，並設定系爭 抵押權予傅世華以為擔保，傅世華已交付借款 120萬元予上 訴人等語。揆諸前揭說明，自應由被上訴人就系爭抵押權所 擔保之借款債權存在，負舉證之責。
㈡查，被上訴人固提出上訴人所簽發及書立之系爭本票及借據 為證，上訴人亦不否認其真正，然參以系爭借據所載內容， 並未表明上訴人已收受借款等字樣。又依被上訴人所提傅世 華設於陽信銀行屏東分行之帳戶明細（本院卷第111頁）， 至多僅可證明傅世華於106年3月2日、同年月6日，有提領現 金33萬元、100萬元。是尚難僅憑該本票、借據及帳戶明細 遽認傅世華已有交付借款120萬元予上訴人之事實。 ㈢至證人即協助兩造、傅世華、陳慶發協商債務處理之前當鋪 負責人劉春利證稱： 107年間，陳慶發找綽號阿榮至伊當鋪 ，請伊協處處理陳慶發與被上訴人間、上訴人與傅世華間之 借款債務，上訴人並未至當鋪，伊當時協助處理降低上訴人 與傅世華之還款額度。關於上訴人與傅世華間之借款，伊打 電話給傅世華，詢問可否降低還款額度，傅世華表示上訴人
沒有還款。關於陳慶發與被上訴人間之借款，伊知道陳慶發 積欠被上訴人很多錢，被上訴人已經不想理會陳慶發。當時 上訴人尚積欠傅世華100餘萬元，詳細金額忘了。傅世華並 未向伊提過有將借款金額拿給上訴人，傅世華只跟伊說上訴 人都沒有還款。伊亦未親眼看過傅世華交付借款予上訴人。 伊會知道上訴人與傅世華、陳慶發與被上訴人之債權債務關 係，係經由陳慶發、阿榮及傅世華轉述才知道，他們當時交 付借款，商談借款金額、利息及清償期等，伊不在場等語（ 本院卷第211至213頁）。依上證述，證人劉春利縱有居間處 理其所謂上訴人與傅世華間及陳慶發與被上訴人間之借款債 務問題，惟證人劉春利就借款金額、利息及清償期等消費借 貸之重要約定事項，並未在場聽聞，亦未親見傅世華有交付 借款 120萬元予上訴人，自難憑其輾轉傳述之內容為有利於 被上訴人之認定。稽此，被上訴人未能舉證證明傅世華有交 付借款120萬元予上訴人，自難認傅世華對上訴人有系爭抵 押權所擔保之120萬元借款債權存在。
㈣按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生， 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年 度台上字第2041號判決意旨可資參照）。次按所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有 權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，民法第767 條第1 項定有明文。查，系爭抵押權所擔保 之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權因所擔保 之債權不存在而不成立，傅世華並無從因上訴人之設定而取 得系爭抵押權，其自無由將未取得之系爭抵押權讓與而移轉 登記予被上訴人，惟上訴人於106年3月1日將系爭抵押權設 定予傅世華，傅世華繼於109年4月9日將系爭抵押權以讓與 為原因移轉登記予被上訴人（不爭執事項㈢），均有該抵押 權登記之形式存在，有害系爭土地所有權之完整，則上訴人 本於系爭土地所有權人之地位，自得請求被上訴人塗銷系爭 抵押權登記（含不爭執事項㈠及㈢之設定及移轉登記）。從而 ，上訴人求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求 塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，及依民法第767條第1項規定請求塗銷被上訴人就系爭抵押 權之登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。七、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認
為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要， 併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 民事第一庭
審判長法官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 何悅芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 書 記 官 戴育婷