臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第51號
上 訴 人 歐陽美慧
訴訟代理人 蔡建賢律師
被 上訴 人 陳一旭
李丹彣
上列2人共同
訴訟代理人 鄭明達律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
110年12月24日臺灣高雄地方法院110年度訴字第47號第一審判決
提起上訴，本院於民國111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨關於訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一O九年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人乙○○於民國91年5月5日結婚，於 109年10月8日經調解合意離婚。被上訴人2人竟於上訴人與 乙○○婚姻關係存續期間，於附表所示時間、地點發生如附表 所示前往旅館發生性行為、牽手、共同購物及散步等行為， 被上訴人2 人所為已侵害上訴人基於配偶關係之身分法益且 情節重大，造成上訴人罹患憂鬱症，無法正常進食，體重無 法回升，每晚需服用藥物始能正常入睡，嚴重影響工作，身 心均受嚴重折磨及痛苦，被上訴人應連帶賠償上訴人精神慰 撫金新臺幣（下同）200萬元。為此，爰依民法第184條第1 項前段、後段、第185 條及第195條規定擇一請求，提起本 件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及 自最後一位被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人均以：雖不爭執附表編號1、8「上訴人主張證據出 處」欄光碟影片顯示駛入「樂芙優旅」旅館之車牌號碼000- 0000號黑色休旅車（下稱系爭車輛）為乙○○所有，然僅拍攝 到車輛駛入畫面，未拍攝被上訴人2人身影，且光碟畫面不 連續，無法證明被上訴人2人共同前往該處。又附表編號2至 7「上訴人主張證據出處」欄光碟影片及自光碟截錄畫面所
示男女固為被上訴人2人，惟附表編號2僅係被上訴人2人共 同至便利商店購物及至公園散步，另編號3至7僅係被上訴人 2人牽手，尚未侵害上訴人配偶權。又編號9 「上訴人主張 證據出處」欄光碟影片為上訴人委請徵信社人員，違法闖入 「樂芙優旅」旅館對被上訴人進行錄影蒐證所取得之證據， 徵信社人員即訴外人黃冠盛已經臺灣高雄地方檢察署檢察官 以涉犯刑法第307條之非法搜索罪提起公訴（案號：110年度 偵字第12101號，下稱系爭刑事案件），編號9之光碟應屬違 法取得，無證據能力，不得作為本件證據使用。又縱被上訴 人2 人有同赴「樂芙優旅」旅館，亦無發生性行為等語資為 抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告假執行。
三、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人55萬元本息，而駁回上 訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原審判決關 於駁回上訴人下列給付部分廢棄；㈡被上訴人應再連帶給付 上訴人1,450,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計 算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠原審卷第67至81頁截圖畫面出現之男女為被上訴人2人。 ㈡原審卷第67至81頁截圖畫面係截錄自原證8光碟內檔名為「3. 26女生家公園」、「4.27公園三多一路」、「女生住家公園 」、「女生住家公園1 」、「女生家附近公園」及「公園散 步畫面」。
㈢被上訴人有於附表編號2 之地點為共同購物、散步行為，以 及於編號3 至7 之地點為牽手行為。
㈣原判決內容所載上訴人所提證物光碟之內容為真實。 五、本件爭點：
㈠被上訴人有無附表編號1、8、9所示之行為？ ㈡被上訴人有無附表編號9所示之行為？
㈢被上訴人是否共同侵害上訴人之配偶權？
㈣上訴人可請求之精神慰撫金以若干為當？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人有無附表編號1、8所示之行為？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人2人有於附表編號1、8所示地點即「樂芙 優旅」旅館發生性行為，縱無法認定發生性行為，被上訴人 2 人亦有同赴「樂芙優旅」旅館之行為等情，既為被上訴人 所否認，上訴人就此部分之事實，即負舉證之責。上訴人就 此部分之事實，固提出附表編號1、8「上訴人主張證據出處
」欄所示光碟檔案為證，惟查：
⑴就附表編號1之部分，經原審檢視上訴人所提附表編號1光碟 檔名為「3.9 旅館」之資料夾後，該資料夾內附7段影像檔 ，其中檔名為「MAH2367」之影像檔，影片全長15秒，拍攝 影像為一名女子進入乙○○所有系爭車輛，其餘6段影像檔，3 段為系爭車輛駛入及駛出「樂芙優旅」之畫面，而其餘3段 影像則為系爭車輛行駛於馬路，及某位女子自系爭車輛下車 進入某棟住家大樓之畫面，上揭資料夾內附所有影像檔均未 顯示拍攝時點等情，有該光碟內附「3.9 旅館」資料夾影像 檔可考，復為兩造所不爭（見不爭執事項㈣；本院卷第118頁 ）。雖被上訴人就前揭影像中進入系爭車輛之女子為甲○○不 爭執（原審卷第240頁），然前揭7段影像既未顯示拍攝時間 ，拍攝地點又時為馬路、時為住家、時為「樂芙優旅」旅館 門口，空間上未能查得接續拍攝之痕跡，難認係同日連續拍 攝之單一影像檔，在拍攝時間、地點均非連續，且僅拍攝系 爭車輛外觀及行進過程，無法確認甲○○在車內，自不能以上 指7段未連續之影像，遽認甲○○於上車後，直接前往「樂芙 優旅」旅館，佐以上訴人亦自承僅拍到系爭車輛進入樂芙優 旅等情（見本院卷第82頁），自無從認定被上訴人2 人有同 赴「樂芙優旅」旅館之行為。
⑵就附表編號8之部分，經原審審視上訴人所提附表編號8光碟 檔名為「5.11旅館畫面」及「5.18汽車旅館」之資料夾，該 等資料夾雖共附有5個影像檔，然均僅拍攝到系爭車輛停靠 在某棟大樓前，以及駛入「樂芙優旅」旅館之畫面，並未拍 攝任何人物面容，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣；本院 卷第118頁），在上訴人未為其他舉證，難認甲○○於附表編 號8所示時間，曾乘坐系爭車輛而與乙○○共同進入「樂芙優 旅」旅館之行為，遑論被上訴人2 人有於「樂芙優旅」旅館 發生性行為。
⒊綜上，上訴人主張有附表編號1、8所示之行為，難信為真實 。
㈡被上訴人有無附表編號9所示之行為？
⒈按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如 因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法 院應否以欠缺證據能力，予以排除問題，在民刑事訴訟程序 應分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家 強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國 家與被上訴人顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據 能力應嚴格審查，故以證據排除法則限制司法權之作為。但 於民事訴訟程序，對立之兩造係於公平地位，於法院為權利
之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無 刑事訴訟程序因有檢察官介入等司法權之強大作用，可能造 成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非 有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證 據排除法則之援用。又隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基 本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查 標準。參以妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為 之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前 提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時 ，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得 之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以 定。是違法取得之證據，應以限制他人精神或身體自由等侵 害人格權之方法，顯著違反社會道德之手段，嚴重侵害社會 法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣 違反公序良俗者，始足當之。
⒉上訴人主張被上訴人有於附表編號9所示時間，於「樂芙優旅 」旅館發生性行為，縱無法認定發生性行為，被上訴人亦有 同赴「樂芙優旅」行為之情，已提出附表編號9「上訴人主 張證據出處」欄所示光碟檔案為證。而查：
⑴經原審審視該光碟及截圖影像，為被上訴人2人同在「樂芙優 旅」旅館房間床上，乙○○下身僅著貼身衣物，未著衣褲，甲 ○○僅著上衣，赤裸下身等情，有該光碟及截圖畫面可憑（見 原審審訴卷第39頁），上訴人截圖畫面雖呈現乙○○似僅以藍 色衣物覆蓋下身，並手持白色衣物，惟經原審檢視光碟，乙 ○○經拍攝時已身著白色背心，下身亦著貼身衣物，僅係於拍 攝中途將白色背心脫下再行穿上，故上身暫時赤裸，有該光 碟檔案可證。是依據上開光碟影像呈現畫面，僅能證明被上 訴人2人曾同赴旅館且赤裸身體衣著不整同在旅館床上之行 為，尚無法證明被上訴人2人已發生性行為之事實。 ⑵被上訴人雖抗辯附表編號9所示光碟檔案屬違法取得，不得作 為證據等語。而附表編號9所示光碟檔案，兩造並不爭執係 第三人黃冠盛因聽聞上訴人懷疑乙○○與他人外遇，遂於109 年6月8日駕車尾隨乙○○行蹤，黃冠盛見乙○○與甲○○一同前往 「樂芙優旅」旅館並入住316 號房後，未經乙○○、甲○○之同 意，與真實姓名不詳綽號「阿嘉」等數名成年人，以強行開 啟該房間車庫鐵捲門之方式，先由其中1人利用縫隙鑽入後 ，將車庫鐵捲門打開，黃冠盛等人再入內將該房門開啟，數 人分持攝影器材錄影後而取得。且黃冠盛為前開行為業經臺 灣高雄地方檢察署檢察官以涉犯刑法第307條之非法搜索罪 提起公訴，有系爭刑事案件起訴書可考（見原審卷第0000-0
00頁）。故被上訴人辯以附表編號9所示光碟檔案屬違法取 得之情，固非無據。黃冠盛雖以侵害被上訴人在具住宅性質 之旅館不被干擾自由之方式取得附表編號9光碟，因而涉犯 刑法第307條非法搜索罪，然黃冠盛尚非以施加不法腕力等 嚴重限制、侵害精神或身體自由等侵害人格權之方法取得， 則揆諸前揭說明，應認黃冠盛轉交上訴人，由上訴人於本件 提出之附表編號9光碟，仍具有證據能力，上訴人所提附表 標號9 光碟檔案具證據能力，得援引為本件證據使用，被上 訴人稱該光碟不得作為本件證據云云，為無理由。 ⑶綜上，被上訴人附表編號9 所示時間，同赴「樂芙優旅」旅 館房間並衣著不整身體赤裸同在床上之行為，可堪認定。 ㈢被上訴人是否共同侵害上訴人之配偶權？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前二項規定，於 不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而 情節重大者，準用之，民法第184 條第1 項前段、第195 條 第1 項、第3 項分別定有明文。次按配偶應互相協力保持其 共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保 其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因 婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞 共同生活之圓滿、安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義 務而侵害他方之權利。是若夫妻之一方違反婚姻之誠實義務 ，與婚姻外之第三人發生性行為或其他親密行為，致破壞夫 妻共同生活之圓滿幸福者，則該行為人即係侵害婚姻關係存 續中之他方基於配偶關係之身分法益，而屬情節重大，自得 依民法第195條第1項前段及第3項之規定，請求非財產上之 損害賠償。
⒉上訴人主張被上訴人有於附表編號2 之地點為共同購物、散 步行為，以及於編號3 至7 之地點為牽手行為，被上訴人就 此未有爭執（見原審卷第203頁），堪認上訴人主張被上訴 人於有附表編號2 至7所示地點為購物、散步行為及牽手行 為屬實。惟就被上訴人於附表編號2 所示地點共同購物、散 步之行為，上訴人雖主張被上訴人2 人狀似夫妻般親密云云 。然經檢視上訴人提出照片，被上訴人2人僅同行，客觀上 並未有何親暱等逾越一般男女與他人正常社交程度之行為， 此部分尚難認侵害上訴人身分法益，上訴人此部分主張，尚 難認有據。就附表編號3至7所為牽手行為部分，審酌依社會 通念牽手行為為關係親近之表現，而附表編號3至7所示情狀
，非如過馬路、正常社交之交際舞蹈等需牽手之場合，而無 牽手之必要。甲○○於上開行為時，既明知乙○○為有配偶之人 （見原審卷第256 頁），仍多次於附表編號3至7所示地點為 牽手行為，堪認被上訴人間非僅止於通常友人間之交往、互 動，已達侵害上訴人基於配偶關係之身分法益，且情節重大 。
⒊至被上訴人所為附表編號9之行為，因行為地點係在「樂芙優 旅」旅館房間，且當時被上訴人均衣著不整，此揭行為顯已 逾越一般男女與他人正常社交之程度，當屬侵害上訴人身分 法益且情節重大行為無訛。
⒋至上訴人所主張被上訴人間非僅有如上述之侵權行為，其等2 人其實至目前仍持續定期共同出遊、上摩鐵通姦等情，既為 被上訴人所否認，上訴人亦未提出其他證據佐證，難認上訴 人此部分之主張為真實。
㈣上訴人可請求之精神慰撫金以若干為當？ 按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額（最高法院51年台上字第223號判決先例意旨參照）。 被上訴人所為共同侵害上訴人配偶權，且情節重大，已如前 述，審酌上訴人職業為醫生，陳報月薪約20萬元（原審卷第 241 頁），乙○○職業同為醫生，陳報月薪約20萬元，甲○○為 上櫃公司之業務課長，陳報月薪約85,000元（原審卷第183 頁），均有相當社會地位及聲望，及兩造如卷附之稅務電子 閘門財產所得調件明細表所示之所得及財產（見原審卷末證 物彌封袋，經原審審理時提示予兩造並經兩造確認在卷，見 原審卷第257頁），併審酌被上訴人之侵害行為態樣及上開 上訴人配偶權遭侵害之程度、事發之經過與緣由、被上訴人 因本件事故身心受創情形等一切情狀，認被上訴人可請求精 神慰撫金，以70萬元為當，逾此範圍，即無理由。至上訴人 主張因被上訴人間上開侵害配偶權之行為，致其罹患重度憂 鬱症合併有創傷後壓力症後群、體重減輕無法回復乙節，因 被上訴人否認，上訴人亦未提出科學證據證明被上訴人間之 上揭侵權行為與上訴人所罹患前述疾病、體重減輕間具相當 因果關係，此部分不納入本院就精神慰撫金數額之斟酌因素 ，併予說明。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人連帶給 付70萬元本息，為有理由應予准許，逾此範圍為無理由而應 予駁回。從而原審判決駁回上訴人其餘15萬元及其利息，容 有未洽，自應廢棄該部分，改判如主文第2 項所示。至原審
駁回上訴人前開不應准許部分，既無不合，上訴意旨指摘原 判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，合併駁回之。 又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後，因認與 本院前開結論無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 書記官 梁美姿
附表：上訴人主張侵權行為內容
編號 時間 地點 行為 上訴人主張證據出處 1 109 年3 月9 日下午1 時47分至4 時51分 高雄市○○區○○路000 號樂芙優旅旅館 發生性行為，縱無發生性行為，亦有共同進出汽車旅館之行為 原證8 光碟中檔名「3.9 旅館」資料夾（原審卷第229頁） 2 109 年3 月27日晚上7 時許 ⑴高雄市左營區孟子路上全家便利商店 ⑵高雄市○○區○○○路000 號微笑公園 共同至全家便利商店購物狀似夫妻親密，其後再至微笑公園散步 原證8 光碟中檔名「3.26女生家公園」資料夾（原審卷第229頁） 3 109 年3 月30日下午3時許 高雄市○○區○○路00號國立中山大學校園 被上訴人2人牽手聊天散步，狀似夫妻親密 原證8 光碟中檔名「公園散步畫面」資料夾及截圖畫面（原審卷第229頁、第71至75頁） 4 109 年4 月17日晚上7時許 高雄市○○區○○○路000 號微笑公園 被上訴人2人牽手聊天散步，狀似夫妻親密 原證8 光碟中檔名「女生住家公園」資料夾及截圖畫面（原審卷第229頁、第77頁） 5 109 年4 月24日晚上7時許 高雄市○○區○○○路000 號微笑公園 被上訴人2人牽手聊天散步，狀似夫妻親密 原證8 光碟中檔名「女生家公園1 」資料夾及截圖畫面（原審卷第229頁、第79至81頁） 6 109 年4 月27日上午某時 高雄市苓雅區中正一路與三多一路口的中正公園 被上訴人2 人牽手聊天散步，狀似夫妻親密 原證8 光碟中檔名「4.27公園三多一路」資料夾及截圖畫面（原審卷第229 頁、第69頁、第79頁） 7 109 年5 月8 日晚上7時許 高雄市○○區○○○路000 號微笑公園 被上訴人2人牽手聊天散步，狀似夫妻親密 原證8 光碟中檔名「女生家附近公園」資料夾及截圖畫面（原審卷第229頁、第81頁） 8 109 年5 月18日下午3 時至4 時40分 高雄市○○區○○路000 號樂芙優旅旅館 發生性行為，縱無發生性行為，亦有共同進出汽車旅館之行為 原證8 光碟中檔名「5.11旅館畫面（上訴人主張檔名僅係誤載日期）、「5.18汽車旅館」（原審卷第229 頁） 9 109 年6 月8 日下午3時許 高雄市○○區○○路000 號樂芙優旅旅館 發生性行為，縱無發生性行為，亦有共同進出汽車旅館之行為 原證8 光碟中檔名「高雄抓6.8 」資料夾及截圖畫面（原審卷第229 頁、第39頁、原審卷第83頁）