臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重上字第7號
上 訴 人 黃明田
訴訟代理人 陳樹村律師
複代理人 林威谷律師
被 上訴 人 黃謙德
訴訟代理人 雲惠鈴律師
被 上訴 人 黃余素卿
共 同
訴訟代理人 汪廷諭律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
9年11月25日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第158號第一審判
決提起上訴後為訴之變更，本院於111年5月11日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；次按，訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項 分別定有明文。本件上訴人於原審主張其與被上訴人黃謙德 間坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號土地（與同段621地 號土地合稱系爭土地，分稱系爭各地號土地）存有合資契約 ，依民法不當得利及侵權行為之法律關係，聲明求為判命： ㈠被上訴人應連帶將坐落系爭613、619、620地號土地所權應 有部分1084分之385移轉登記予上訴人所有。㈡被上訴人應連 帶給付上訴人新臺幣（下同）2,292,760元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於 本院審理期間，以同一基礎事實，變更依民法第179條、539 條規定求為判命：㈠被上訴人黃余素卿應將系爭613、619、6 20 地號土地所有權應有部分1350分之385 移轉登記予上訴 人所有。㈡被上訴人黃謙德應給付上訴人1,486,335元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢被上訴人黃余素卿應給付上訴人1,486,335元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈣前二項給付中，有任一項之被上訴人已為給付者，於相 同給付範圍內，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付責任
（見本院卷第121頁、第281頁至至第282頁），且為被上訴 人程序上不爭執（見本院卷第122頁），依上述規定，上訴 人所為之訴之變更，自應予准許。又當事人在第二審為訴之 變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所 為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判， 無須更就該判決之上訴為裁判，併予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人黃謙德為上訴人之兄長，其於民國80 年11月間邀約上訴人及其他手足即訴外人黃美意、鄭黃美惠 、黃照姻、黃瑞冠（下稱黃美意等4人）成立合資契約（下 稱系爭合資契約），共同出資以總價金1,350萬元購買系爭 土地，上訴人出資額385萬元，除約定將系爭土地借名登記 在被上訴人黃謙德名下（下稱系爭借名登記契約）外，並約 定按出資比例取得系爭土地應有部分。又因被上訴人黃謙德 不能登記為所有權人，被上訴人黃謙德遂複委任給被上訴人 黃余素卿，將系爭土地登記在被上訴人黃余素卿名下。系爭 合資契約雖未終止，惟上訴人已終止系爭借名登記契約，被 上訴人黃余素卿自應將系爭613、619、620地號土地所有權 應有部分1,350分之385移轉登記予上訴人。又系爭621地號 土地於102年間經徵收，徵收款11,523,514元，上訴人出資 比例為1350分之385，可分得徵收款其中3,286,335元，扣除 被上訴人黃謙德匯付上訴人120萬元，及上訴人積欠被上訴 人黃謙德購買系爭土地之款項60萬元後，尚應給付上訴人1, 486,335元。為此，爰依民法第179條、539條規定提起本件 訴訟等語。求為判命：㈠被上訴人黃余素卿應將系爭613、61 9、620 地號土地所有權應有部分1350分之385 移轉登記予 上訴人所有。㈡被上訴人黃謙德應給付上訴人1,486,335元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈢被上訴人黃余素卿應給付上訴人1,486,335元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈣前二項給付中，有任一項之被上訴人已為給付者， 於相同給付範圍內，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付 責任。
三、被上訴人則以：上訴人與被上訴人黃謙德一開始雖有提及共 同出資購買系爭土地，但上訴人根本沒有出資，故上訴人與 被上訴人黃謙德間並無系爭合資及借名登記契約存在。上訴 人請求自無理由等語為辯，並聲明如主文所示。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與被上訴人黃謙德及黃美意等4人於80年間合意共同出 資購買系爭土地。
㈡被上訴人黃余素卿於81年2月24日以買賣為原因，登記為系爭
土地所有權人，其中系爭621地號土地於102年10月29日經高 雄市政府徵收，並於103年2月12日以徵收為原因辦理所有權 登記完畢。
㈢系爭621地號土地徵收款為11,523,514元。被上訴人黃謙德已 匯款120萬元予上訴人。
五、本件爭點：上訴人與被上訴人黃謙德間就系爭土地是否有合 資契約及借名登記契約？倘若有合資及借名登記契約，上訴 人出資比例為何？借名登記契約是否業經終止？上訴人請求 被上訴人黃余素卿移轉系爭613、619、620地號土地所有權 應有部分1350分之385予上訴人，並請求被上訴人給付系爭6 21地號徵收款按上述比例計算之款項，再扣除180萬元，有 無理由？
六、經查：
㈠按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後， 應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人 之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之 ，此觀民法第692條第3款、第697條、第699條之規定自明。 而當事人約定合資或共同出資買賣不動產，以賺取買賣差價 之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規 定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣不動產，並按出 資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質 不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定 合資人間之權義歸屬，於未經結算，不得請求分配及移轉合 資之財產（最高法院110年度台上字第1148號裁判意旨參照 ）。
㈡本件上訴人與被上訴人黃謙德及黃美意等4人於80年間合意共 同出資購買系爭土地乙節，為兩造於本院審理時不爭執（見 本院卷第283頁），雖被上訴人抗辯上訴人實際上並未出資 云云，惟合資契約並非要物約，上訴人實際上有無出資，出 資金額多少，並不影響合資契約之成立，故被上訴人以上訴 人實際上未出資為由，抗辯並無系爭合資契約云云，自不足 採。
㈢上訴人與被上訴人黃謙德間雖有系爭合資契約，惟上訴人就 其出資比例，先於原審主張其資比例為1084分之385（見原 審司調卷第11頁），再於本院審理時主張其出資比例為1,35 0分之385（見本院卷第160頁），為被上訴人所否認。查被 上訴人黃謙德於上訴人另案提起刑事侵占、背信告訴警詢及 偵查時，已自陳：當時有講好上訴人出資325萬元、我出675 萬元，...後來系爭土地只剩上訴人的出資325萬元等語（見 臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11042號卷第24頁、警詢
卷第3頁，下稱系爭刑案），雖足認上訴人應有出資325萬元 ，惟被上訴人黃謙德同時亦陳稱還沒有和上訴人算清楚等語 （見系爭刑案偵字卷第24頁），上訴人亦於本院審理時自陳 合資關係仍然存在（見本院卷第159頁），故上訴人與被上 訴人黃謙德就系爭土地間之合資契約，顯尚未經終止、結算 。又上訴人主張其與被上訴人黃謙德間就系爭土地存有借名 登記契約，為被上訴人所否認，且兩造對於系爭土地因出資 額而影響其應有部分，究有多少可實際上歸屬上訴人所有， 即上訴人究尚留有出資金額多少，存有爭執，業如前述，則 依首開規定及說明，上訴人自不得於系爭合資契約終止、結 算前，逕行終止其主張之借名登記契約，請求分配及移轉合 資之財產。上訴人主張其與被上訴人黃謙德間有合資契約與 借名登記契約，其得於合資契約終止、結算前，終止借名登 記契約，請求分配及移轉合資之財產云云，自無所據。另上 訴人援引之最高法院108年度台上字第2538號民事判意旨與 本件情形不同，無從比附援引。故上訴人請求被上訴人黃余 素卿移轉系爭613、619、620地號土地所有權應有部分1350 分之385予上訴人，並請求被上訴人給付系爭621地號徵收款 按上述比例計算之款項，即無所據。
七、綜上所述，上訴人於本院變更求為判命被上訴人黃余素卿應 將系爭613、619、620 地號土地所有權應有部分1350分之38 5 移轉登記予上訴人所有。被上訴人黃謙德應給付上訴人1, 486,335元本息、被上訴人黃余素卿應給付上訴人1,486,335 元本息，及被上訴人間就上開應給付金額部分負不真正連帶 責任，均為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 1 日 民事第一庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日 書記官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。