臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度醫上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 鄭凱謙
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度醫訴字第3號，中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9242號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。由於被告鄭凱謙已於本院審理程序中 言明：僅針對刑部分沒有諭知緩刑部分上訴等語（詳本院卷 第108頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑（含 緩刑）部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。 又因被告僅針對原審判決量刑（含緩刑）部分，提起上訴， 故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審 量刑（含緩刑）所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
原審經審理後，認定被告凱謙明知未取得合法之醫師資格， 不得擅自執行醫療業務，竟基於反覆執行醫療業務之犯意， 自民國107年間起(自110年1月19日被查獲時反推3年)，在高 雄市○鎮區○○街0 號，為上門求診之患者把脈診斷疾病，並 以自行研磨之不詳草藥或向藥廠購買之科學中藥粉，調配處 方藥劑裝製膠囊給病患服用，每次向病患收取新臺幣（下同 ）1,500元至2,000元不等之看診費用（含藥費），而擅自執 行醫療業務等事實。因而認為被告係犯醫師法第28條前段之
非法執行醫療業務罪。
三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就刑法 第59條部分。認為被告因一時失慮而致犯罪，犯後已坦承犯 行深表悔悟，而且非法行醫次數不多，所為犯行情節並非嚴 重，犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，減輕其刑。㈡審酌醫療行為涉及病患之身 體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度 除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格 ，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行 為，而受有生命或身體健康上之損害。被告雖曾研習相關課 程，有大仁技術學院結業證明可佐，但畢竟無中醫師證照， 擅自執行醫療行為，實屬不該。另考量被告已坦承犯行，非 法執行醫療業務期間，幸未造成病患身體健康上實際損害， 及被告所為對於醫療管理所生危害之程度，及本案犯罪經查 獲違法執行上開業務之對象、範圍、期間等情狀，及被告自 述高職畢業，沒有收入，獨自照顧癱瘓之父親，經濟狀況不 佳，子女已成年等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如 易科罰金，以1,000元折算1日之標準。
四、被告上訴意旨主張：被告因一時失慮而致犯罪，且已坦承犯 行深表悔悟，自事蹟發生以來，已關店門不再營業，被告開 始專心照顧全癱家父，因家父每2〜3小時都要翻身拍背，維 持肌肉及關節活絡，促進血液循環，防止再次褥瘡病變不適 ，十跪父母，恩重如山，家父雖有17年久疾，病魔纏身，這 時候真的是很需要被全心全力陪伴與照顧，以報答父母養育 之恩！莫造成不孝而遺憾終身！1年多來不斷自行懺悔思過 ！晨昏定省，茶飯思而無味，身心俱疲，心力交瘁！故而引 發舊疾不適左胸壁挫傷、頸部椎間盤移位合併神經病變、二 型糖尿病，現併發帶狀皰疹合併神經疼痛，肝功能異常，被 告實無力易科罰金，亦堪憂若勞役時，無法照顧全癱褥瘡家 父，精神、體力著實難熬。被告也加入寒冬送暖推廣活動， 關懷弱勢，使弱勢家庭能點亮新希望，安居樂業，並且發願 畢生奉獻給社會，盡一生之力，公益也要本份內不間斷，輔 助國家社會安定，這是被告綿薄心意。懇求庭上網開被告， 求處緩刑責。實因被告家父全身癱瘓，無法自理，又曾經很 嚴重的免疫系統失調，導致全身都紫色斑瘡，每次都需很久 才會好轉，被告無力負擔龐大醫療費用，無法將家父送往安 養機構療養，母親臨終時，一再交代被告要照顧好家父，被 告懇求庭上網開刑責處以缓刑。給予被告改過自新機會，重 新適應社會等語。並提出相關診斷證明書等資料。五、關於刑法第59條及量刑審酌部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同 法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（ 共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參 照）。
㈡原審審酌被告因一時失慮而致犯罪，犯後已坦承犯行深表悔 悟，而且非法行醫次數不多，所為犯行情節並非嚴重，犯罪 情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重，爰依刑法第59條 之規定，減輕其刑。核屬原審量刑職權之合法行使，並無違 誤。
㈢原審審酌前開三之㈡所示之事項，量處被告有期徒刑4月，並 諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準，業已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權 ，應屬適當。
六、關於緩刑部分：
被告雖提出診斷證明書等相關資料，說明其上訴所主張之理 由，請求為緩刑之宣告。惟法院對於具備緩刑要件之刑事被 告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法 第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法 院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰 之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院 得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率 指為違法。原審審酌被告之犯後態度及犯罪情狀，認為被告 仍有執行自由刑之必要，遂依刑法第59條之規定，酌減其刑 後，透過被告能以易科罰金之方式，執行較短之自由刑，使 被告有所警惕，反省自身行為，而未為緩刑之宣告，為原審 職權自由裁量之事項，尚難認有違法之情事。 七、綜上，被告以前開理由，提起上訴，指摘原判決為不當，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
醫師法第28條前段
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。