臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第300號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃博聖
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
110年度訴字第70號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9572號、109年度偵字
第6970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力為明示同 意（見本院卷第98頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異 議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以被告犯如原判決附表一所示之 罪，各處如原判決附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執 行有期徒刑6年6月。其餘被訴部分無罪。經核均無不當，均 應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由 （如附件）。
三、檢察官及被告對原判決提起上訴，上訴意旨略以：（一）被告對原判決有罪部分提起上訴，理由如下:1、被告販賣之對象、次數均非多，所販售毒品之數量、金額亦 非甚鉅，所獲利益尚非龐大；販賣期間亦非長期，所為僅屬
零星之小額交易，所販賣之對象及交易毒品之數量尚屬有限 ，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中 盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，就現有卷證亦尚無從 認有流毒廣布之情形，爰請認被告犯罪情節尚非重大，惟販 賣第二級毒品之法定刑度非輕，爰請審酌法重情輕，考量是 否依刑法第59條之規定酌減其刑。
2、原審判決關於所定應執行刑部分：被告行為時間在民國108年 10月29日至109年1月27日間，各次販賣之時間尚稱密接，且 係以類似方式實施本件各次販賣毒品犯罪，爰請酌以多數犯 罪責任遞減原則，改定較輕之應執行刑。
3、被告有供出毒品上游蔡晴堯，應依毒品危害防制條例第17條 第1項減刑。
（二）檢察官對原判決無罪部分提起上訴，理由如下:1、證人乙○○於109年1月16日警詢中證稱：「我要以新臺幣（下 同）2500元向他（意指被告）購買安非他命的意思，半半多 是指安非他命1小包（重量不知道），他就把安非他命拿去我 家，我們再以一手交錢一手交貨的方式交易，有交易成功」 等語。又其於同日偵查中證稱：伊於警詢所述實在，且警察 沒有對伊施以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正之訊問； 伊之前向被告買過2500、3500元安非他命，都是給其現金， 交易地點在伊家，是一手交錢一手交貨，最後一次交易是在 前天1月14日等語。嗣其於110年10月20日審理中證稱：伊有 向被告買過安非他命，有一天兩次的情形，於109年1月14日1 5時10分有用2500元向被告購買甲基安非他命，而同日20時45 分時，有無向被告買3500元的安非他命，伊忘記了，但伊在 警詢中之陳述均屬實等語，核與被告於109年7月21日警詢及 偵查中之自白相符。又被告於110年8月17日、同年9月22日審 理中亦供稱：「我承認檢察官起訴之犯罪事實」等語。另衡 諸原判決無罪部分之犯罪時間係109年1月14日，而證人乙○○ 警詢時間係109年1月16日，時間僅相隔2日，然證人乙○○於審 理中以證人身分作證為110年10月20日，距離被告犯罪行為時 ，已逾年餘，是證人警詢時距被告犯罪行為時，極為相近， 應以當時記憶較為深刻、正確。綜上，堪認被告於109年1月1 4日下午3時10分許，確有販賣第二級毒品甲基安非他命與證 人乙○○。
2、觀諸卷附之被告與證人乙○○於109年1月14日之對話紀錄截圖 ，該截圖顯示於該日15時10分許，被告稱：「說」，證人乙○ ○問：「多少」，被告稱：「4」，證人乙○○問：「半半」， 被告回復：「25」。嗣於同日20時45分許，證人乙○○問：「 半半」、「可以？」，被告稱：「半」，證人乙○○稱：「多
少」，被告稱：「4」，證人乙○○問：「可35」，被告稱：「 可以」，證人乙○○問：「何時到」，被告稱：「伊人跑一半 如何」，是被告與證人乙○○前後詢價時間，分為109年1月14 日15時10分許、20時45分許，時間顯有落差，且被告已於109 年1月14日15時10分許，回覆證人乙○○「半半」量之毒品價錢 為「25」，然證人乙○○嗣於同日20時45分許，再次詢問「半 半」、「可以？」即是再次購買「半半」量之毒品，足徵此 為不同次交易毒品磋商。
四、本院駁回上訴之理由：
（一）本院駁回被告上訴之理由：
1.被告主張量刑過重部分
按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為 違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決 已依刑法第57條之規定審酌被告該條各款所列之一切情狀而量 處原判決附表一所示罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑 符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認 原判決所量處之刑度過重，核無理由，應予駁回。2.又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人 格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑 事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款 之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各 刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象 價值要求界限之支配，使以輕重得宜罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其 裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否 則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引 為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之 授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務
應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別 。又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量 減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違 法。經查原審衡酌被告所犯販賣第二級毒品各罪，依犯罪之罪 質及犯罪所生之危害、犯罪所得不同等情，就被告所犯各罪定 其應執行刑如上所述，經核符合法律授與裁量權之目的，並未 違反法律所規定之外部界限，亦與所適用法規目的之內部性界 限無違，且未悖於定執行刑之恤刑目的，被告並無受不利益之 情形。被告指摘原審所定之應執行刑過重云云，顯係對於原審 定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認為有理由，亦應 予以駁回。
3.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情狀是否顯可 憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事 項。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命10次，均無有何犯 罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫 恕之情事，況被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪之法定 刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，其各次犯行均合於毒品危 害防制條例第17條第2項之減刑條件，原判決均已依法減輕其 刑，並無情輕法重之情，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地 。
4.原判決認定被告並未供出毒品來源，所為論述並無違誤外，本 院另補充理由如下:
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源」 ，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次 犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之 犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即 令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於 該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己 所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均難認有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用。經查第三人蔡晴堯固曾於109年 6月10日下午7時許、109年6月19日下午11時許、109年6月26日 上午2時許、109年7月4日下午10時許，販賣第二級毒品甲基安 非他命與被告，有屏東縣○○○○○里○○○里○○○○00000000000號移 送書可證（見本院卷第119-120頁），然本案被告10次販賣第 二級毒品甲基安非他命之時點均在109年1月27日之前，是除被 告單一陳述外，並無其他積極證據證明被告本案所販賣之第二
級毒品甲基安非他命來源為蔡晴堯，被告此部分上訴理由，亦 屬無據。
（二）本院駁回檢察官上訴之理由：
1.同一證人之證述，其證據之證明力，法院本可斟酌一切情形以 為取捨，自不能因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力 強弱之標準。證人證述證明力方面，究竟何者可採，仍須由審 判法院斟酌卷內存在的各項證據資料，在經驗法則、論理法則 的支配下，綜合判斷、定其取捨，不生「案重初供」的問題。 檢察官上訴意旨以證人乙○○警詢及偵查所述係初供，較屬可採 ，原判決以其原審證述為依據，自有違誤云云，尚屬無據。2.檢察官以被告與證人乙○○於109年1月14日15時10分許，被告稱 ：「說」，證人乙○○問：「多少」，被告稱：「4」，證人乙○ ○問：「半半」，被告回復：「25」，認此時雙方達成該日之 第一次交易云云。惟查被告與證人乙○○於109年1月14日15時10 分許，於被告回復：「25」後，雙方對話尚有「乙○○：問朋友 一下。甲○○：幫我說一下最好拿多，不然現在浮動大，最好1 罐卡a 合，一罐7000」（見里港分局警卷第85頁），則證人乙 ○○於上述對談中，顯未應允被告所提之交易價金，方會回答「 問朋友一下」，且此次通訊復無雙方約定見面之對話，是檢察 官徒以該次對話之上半部遽論雙方已達成交易之合意並已履行 完畢，容有誤會。
3.原審因而以不能證明被告於109年1月14日15時10分許，涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，而為被告此部 分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決駁回被告上訴部分，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
惟就本判決駁回檢察官上訴部分，應以有刑事妥適審判法第9 條之理由為限。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 書記官 楊馥華
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6970號、109年度偵字第9572號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一所示 之交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予如附表一所示之交易對象。二、嗣員警於民國109 年7 月21日7 時55分許，持本院核發之10 9 年度聲搜字第790 號搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路00 0 ○0 號5 樓之住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，並 拘提甲○○，及通知乙○○、黃紀駿、陳佳榮、李冠廷到案說明 ，始悉全情。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具 傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告甲○○暨其辯護人 均同意有證據能力（本院卷第233 頁），本院審酌各該傳聞 證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查 無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在 干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述 之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞 證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠事實認定：
1.上開事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（偵6970卷一第7 至17、97至99、363 至365 頁；偵69 70 卷二第151 至158 、167 至169 、211 至213 頁；本院 卷第158 、233 頁），核與證人乙○○、黃紀駿、陳佳榮、李 冠廷於警詢及偵查中證述之情節均大致相符（縣警局警卷第 1 至5 頁；偵6970卷一第173 至178 、199 至209 、249 至 251 、259 至266 、305 至307 頁；偵6970卷二第9 至13、 15至17、29至39、85至87、103 至107 、139 至140 頁）， 且有如附表二編號4 所示之物扣案可證。此外，復有本院10 9 年度聲搜字第790 號搜索票、屏東縣政府警察局里港分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品 清單、扣案物品照片、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、報 告書、台中商業銀行總行109 年2 月19日中業執字第109000 3582號函暨所附資料、匯款紀錄、證人乙○○與被告以通訊軟 體微信聯繫之通聯紀錄翻拍照片、中國信託商業銀行股份有 限公司109 年6 月12日中信銀字第109224839138965號函暨 所附資料、玉山銀行個金集中部109 年6 月19日玉山個（集 中）字第1090069859號函暨所附資料、中華郵政股份有限公 司109 年6 月18日儲字第1090146111號函暨所附資料等件在 卷可考（里港分局警卷第26至30、37至46、58至62、84至86 、112 、139 至140 、184 頁；偵6970卷一第3 至5頁；本
院卷第69頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客 觀事實相符，堪以採信。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金 錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要 件，對被告而言均應極具風險性，而其與前開購毒者間復均 無深刻交情或其他密切關係，仍為如附表一所示之販賣第二 級毒品犯行，足認被告均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告均係出 於營利之意圖而為之，即均屬販賣行為。
3.綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論 科。至如附表一編號8 所示之交易地點，起訴書雖載為「乙 ○○位於屏東縣東港鎮之住處」，惟觀之其等以通訊軟體微信 之對話內容所示（里港分局警卷第86頁），被告表示：「一 人跑一半如何」，被告於本院審理中供述：這是要約定交易 地點，但我忘記確實地點等語（本院卷第205 頁），證人乙 ○○於本院審理中則證述：這是其與被告1 人跑一半路程交易 ，本次交易地點應在被告住處附近等語（本院卷第237至238 頁）。基此，被告就交易地點已不復記憶，而證人乙○○於 本院審理中所證述交易地點應在被告住處附近等情，毋寧較 符合上開對話內容之意，應認本次交易地點為被告住處附近 ，起訴書所載容屬有誤，應予更正，併予說明。
㈡論罪科刑：
1.新舊法比較：按毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，於10 9 年1 月15日修正公布，自公布後6 個月施行；修正前該條 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000 萬元以下罰金 。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。 」經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑 度較修正前為重；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自 白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2 項，明定於偵查及歷 次審判中均自白者，始減輕其刑。被告為如附表一編號1 至 8 所示之犯行，均係於上開條文修正前所犯，為編號9 至10 所示之犯行，均係於上開條文修正後施行前所犯，經比較新 舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第 2 條第1 項前段規定，皆應適用行為時即修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定論處。 2.核被告如附表一所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級 毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。其次，被告所為如附表一所示之販賣 第二級毒品犯行（10次），犯意各別，行為有異，應予分論 併罰。
3.刑之減輕事由：
⑴被告就如附表一所示之犯行，均於偵查及本院審理中自白， 業如前述，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。
⑵又被告固於偵查中曾供出其毒品來源為「蔡晴堯」、「盧志 忠」，然經本院函詢里港分局，據覆略以：並未查獲「蔡晴 堯」；被告未於警詢供述係向「盧志忠」購得毒品並提供相 關事證等情，有屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00000 000000 號函暨所附資料在卷可證（本院卷第183 至189 頁 ）。基此，被告顯無供出毒品來源並因而查獲之情事，自無 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，辯護人認 有此項減刑規定之適用，容有誤會，併予敘明。 4.爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施 用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品， 常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧 他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品
犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，所為均屬不應 該；另考量被告犯後坦承犯行之態度，其販賣毒品之數量及 犯罪所得；並兼衡被告之前科紀錄（被告有公共危險、施用 毒品、竊盜前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 及其自陳為高中肄業之智識程度，入監前從事貨運助手工作 ，每月收入約2 、3 萬元，離婚，有1 名未成年之女之家庭 經濟狀況（以上見本院卷第261 頁）等一切情狀，就其所犯 分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非 以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一 所示之販賣第二級毒品犯行，共10罪，時間均集中於108 年 10月至109 年1 月間，並衡酌被告各次犯行之手段尚稱平和 、所販賣之重量等犯罪情節，及整體刑法目的，與整體犯行 之應罰適當性，就被告如附表一所示之販賣第二級毒品犯行 ，定其應執行之刑如主文所示，以資警儆。
㈢沒收：
1.按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定」，第4 項則規定「前2 項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又毒品危 害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所 用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第 2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒 收。經查：扣案如附表二編號4 所示之物，係被告為如附表 一所示之販賣第二級毒品犯行時，供作與購毒者聯絡交易毒 品情事所用之物，業據被告自承於卷（本院卷第258 頁）， 依前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 分別於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。 2.犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。經查，被告如附表一所示販賣毒
品所得，雖均未扣案，惟既均係被告之販賣毒品所得，自均 應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
3.至扣案如附表二編號1 至3 所示之物，並無證據證明係本案 被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰均不予宣告 沒收。
4.按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款 之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，依修 正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯各罪主文所宣 告沒收之物，應併執行之，附此敘明。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於109 年1 月14日15時許，在證人乙○○位於屏東縣東 港鎮之住處，以2,500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人乙○○（即如起訴書附表編號2 所示之部分）。因 認被告此部分亦涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。 又按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類 型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較 大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之 必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求 之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪 事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊 監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證 據，必項其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易 標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意
隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係 交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證 據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案 件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同 一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而 破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單 方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（ 最高法院101 年度台上字第1681號判決意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉有該部分犯行，無非以證人乙○○於警詢及 偵訊中之證述、證人乙○○與被告以通訊軟體微信之通聯紀錄 翻拍照片、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片暨扣案物照片為其主要論據。訊據被 告固坦承於109 年1 月14日15時10分許與證人乙○○有以通訊 軟體微信聯絡，惟堅詞否認於同日15時許有何販賣第二級毒 品甲基安非他命之情事，辯稱：109 年1 月14日確實只交易 1 次毒品，微信通訊軟體所有對話結束後只交易1 次，同日 15時許只是在討論交易價量等語。經查：
1.證人乙○○於109 年1 月15日警詢中證稱：我所吸食之第二級 毒品甲基安非他命，是向綽號「小天」之男子（下稱「小天 」）購買等語（縣警局警卷第1 至3 頁）；於109 年1 月16 日警詢中證稱：（提示109 年1 月14日15時10分許微信翻拍 照片）對話內容是我要向他購買2,500 元之安非他命，「半 半多」是指安非他命1 小包，他就把安非他命拿去我家，我 們再以一手交錢一手交貨方式交易，有交易成功，（提示10 9 年1 月14日20時45分許微信翻拍照片）對話內容是我要向 他購買3,500 元之安非他命，「半」是指安非他命1 小包（ 重量應該是1 錢的4 分之1 ），他就把安非他命拿去我家， 我們再以一手交錢一手交貨方式交易，有交易成功，我共向 「小天」購買安非他命3 次，金額為2,500 元至3,500 元不 等，每次交易均有成功等語（縣警局警卷第4 至5 頁）；於 109 年6 月3 日警詢中證稱：我指認「小天」即為被告，我 與被告以一手交錢一手交貨方式交易安非他命次數達3 次等 語（偵6970卷一第173 至178 頁）；於本院審理中則證稱： 我曾向被告買過安非他命，我在1 天內向被告只買1 次毒品 ，也有1 天買2 次情形，我忘記是否109 年1 月14日下午向 被告買1 次，晚上又買1 次，警卷第85至86頁微信對話紀錄 翻拍照片是我與被告之對話，上開微信對話內容只買1 次安 非他命，25或35是在講價錢，我忘記我為何於警詢時說買2 次，我警詢所述正確，我與被告之微信對話紀錄內容中「半 半」是2,500 元，「半」是4,000 元，算起來「半」較便宜
，我們講價格從「半半」2,500 元講到「半」4,000 元，是 較便宜，從109 年1 月14日15時10分至同日20時45分，前後 連貫對話之後，實際僅1 次毒品交易，是用3,500 元買「半 」，「一人跑一半」是我們一人跑一半路程去交易，我去高 雄市被告住處附近交易，109 年1 月14日15時許並無與被告 進行1 次價格2,500 元之甲基安非他命交易等語（本院卷第 234 至238 頁）。依證人乙○○前揭所為證述，對於其是否曾 於前揭公訴意旨所指之時間、地點，向被告購買甲基安非他 命，已有前後所述不一之情形。再衡證人乙○○於本院審理中 證稱：我警詢所述是因我曾中風，故記不清楚等語（本院卷 第237 至238 頁）。則證人乙○○就109 年1 月14日15時許是 否確有交易成功毒品，不無因其身心狀況而有記憶混淆誤認 之可能，方於警詢至本院審理中證述數度翻異其詞，而為前 開不一致且矛盾之證述。
2.另觀諸證人乙○○與被告以通訊軟體微信聯繫之通聯紀錄翻拍 照片（里港分局警卷第85至86頁），對話內容如下：⑴109 年1 月14日15時10分：「乙○○：半多少甲○○：4乙○○：半半 甲○○：25乙○○：問朋友一下甲○○：幫我說一下最好拿多，不 然現在浮動大，最好1 罐卡a 合，一罐7000」⑵109 年1 月1 4日20時45分：「乙○○：半半可以？甲○○：半乙○○：多少甲○