臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度金上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 沈建宏
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易緝字
第13號，中華民國110年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署103年度偵緝字第1458號、103年度偵緝字第1457號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈建宏意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國101年1、2月間，分別向邱文正、洪婉庭、吳明城、李紘 君佯稱有管道可以低價取得國際精品之手錶、珠寶、戒指等 各式精品，嗣後轉賣後即可從中賺取差價，且保證一定會賣 出，無庸擔心囤貨或滯銷，只要投入資金即可賺取本金之百 分之15至40之利潤等語，致邱文正、洪婉庭、吳明城、李紘 君均陷於錯誤，分別於如附表所示時間、地點，將如附表所 示金額之款項交予沈建宏，或為沈建宏代收款項之黃申宏、 高旻均（黃申宏、高旻均所涉詐欺罪嫌部分，另經臺灣高雄 地方檢察署檢察官以101年度偵字第27661號為不起訴處分） ，沈建宏因而詐得共計新臺幣（下同）2,262萬5千元。嗣邱 文正、洪婉庭、吳明城、李紘君遲未收回投資款項及獲利， 向沈建宏聯繫均遭其以各種理由推託，避而不見，沈建宏並 滯留國外，始知受騙。
二、案經邱文正、洪婉庭、吳明城、李紘君告訴暨法務部調查局 高雄市調查處、高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告沈建宏於本院審判程序時，就本判決所引用之 傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第122、123頁 ），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情 ，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證 基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。二、訊據被告固坦承有收受告訴人邱文正、洪婉庭、吳明城、李 紘君（下稱告訴人邱文正等4人）所交付之投資款之事實，
惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是告訴人邱文正等4 人自己願意投資的，我沒有騙他們，我不可能跟他們認識多 年後才騙，邱文正、吳明城有多次取得利潤，我把他們投資 的錢都交給一位「香港的姐姐」，我只是中間人，最後一次 交款後我就連絡不上她，我也是受害者，告訴人邱文正等4 人交給我的錢也沒有2千多萬那麼多，且所簽本票已包含利 潤云云。經查：
㈠被告坦承有向告訴人邱文正等4人收取投資款之事實，核與證 人即告訴人邱文正等4人於警詢時、偵查中及原審所證曾於 如附表所示時間、地點，交付投資款予被告或其指定之人等 情；證人黃申宏、高旻均所證為被告向李紘君收受金錢等情 ，均大致相符，並有被告開立予吳明城之本票2紙、李紘君 之台新銀行五甲分行帳戶存摺封面暨內頁影本、吳明城之萬 泰銀行存摺影本、高旻均開立之101年4月18日收據影本（載 明收到現金202萬元）各1份、被告與邱文正間通訊軟體對話 內容紀錄6張、被告開立予邱文正之本票2紙、洪婉庭之臺灣 銀行左營分行帳戶存摺封面暨內頁影本、被告開立予洪婉庭 之本票影本各1份在卷可參（見偵緝二卷第42至55頁），另 有101年5月4日萬泰商業銀行中正分行監視錄影畫面翻拍照 片3張（被告持吳明城之存摺領款）、被告持用之門號00000 00000號與告訴人邱文正等4人之通聯紀錄在卷可佐（見警一 卷第49頁，他字卷第21、22、34、44頁），是被告此部分出 於任意性之自白，核與事實相符，堪予憑採，足認被告確有 於如附表所示時間、地點，自行或透過他人收受告訴人邱文 正等4人所交付之投資款等事實。
㈡告訴人邱文正等4人係因被告佯稱投資精品可以賺價差，誤認 會有高額獲利，始將投資款交予被告等情，業據證人即告訴 人邱文正於原審證稱：我拿出附表所示之金額，被告是說要 投資精品，買LV包包、香奈兒手錶、珠寶、戒指等，轉賣別 人可以賺價差，他說有認識各廠牌的總代理商經理，可以拿 到7折左右的價錢，但他從來不講明確的管道，案發當時我 也沒有在他的店裡、住處看過兩千多萬的精品。被告都是說 用7折買，過一段時間用9折或95折賣掉，利潤就是大概一個 月或一個半左右賺15％至40％，而且本金一定拿得回來等語（ 見原審易緝卷一第277至280、295、296頁）；證人即告訴人 洪婉庭於原審證稱：當初被告要我拿出100萬是要投資鑽錶 、名牌包，本票開150萬，應該是利潤是50萬，我不清楚細 項是什麼，被告有說是用員工價去買，因為他之前在裡面工 作過，我之前跟被告一起開的店也沒有放過兩千多萬的精品 ，但他自己家裡是有一些名牌包、全身也都是名牌等語（見
原審易緝卷一第300至306頁）；證人即告訴人吳明城於原審 證稱：我是經邱文正認識被告，後來被告跟我說投資精品賺 價差的事，他說他之前在LV當員工，可以用7折買，轉賣後 就可以賺差價，是先找到人，我們再去買。被告說有人要買 什麼精品了，現在我們用7折價買，賣給他9折、95折，都是 確定有買家了，他才去買，他用投資的名義請我們付一定金 額給他，投資他做精品買賣，利潤就是7折與9折、95折之價 差等語（見原審易緝卷一第321、322、332頁）；證人即告 訴人李紘君於原審證稱：是透過吳明城、邱文正認識被告， 被告說可以透過買賣精品賺差價，已經有客戶要買了，被告 沒有說什麼牌子，很像有說到透過台北的經理等語（見原審 易緝卷一第335、336頁），告訴人邱文正等4人均指稱被告 是以要投資精品賺取差價為由，慫恿其等交付如附表所示金 額之款項，核與其等於警詢時、偵查中所指述之情相符，堪 認告訴人邱文正等4人前後所為之指述均一致。而被告亦於 原審供認：我向告訴人邱文正等4人說是投資精品買賣，我 把投資款將給香港的姐姐，她會固定給我們獲利，投資的部 分是買精品（手錶、包包、項鍊等），我當時是用投資精品 賺取回扣的名義向告訴人邱文正等4人收款項等語（見原審 審易緝卷第107頁，原審易緝卷一第34頁，原審易緝卷二第3 3頁），是告訴人邱文正等4人確係因相信被告可以投資精品 賺取差價，始將投資款交予被告之事實，堪以認定。 ㈢刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告未經 審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上 將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係 相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證 據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院 達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告 有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成 有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第16 1條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以 阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利 。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規 範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張 之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被 告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事 由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者 ，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存 在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢
察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提 出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院 100年度台上字第6658號判決意旨參照）。被告雖堅稱其將 告訴人邱文正等4人所交付之投資款均交予某位「香港的姐 姐」買精品云云，惟被告並未提出任何足以證明其確將告訴 人邱文正等4人所交付之投資款交予他人購買精品之證據， 且本案涉及之金額高達2,262萬5千元，被告卻稱：我不知道 該大姐的真實年籍姓名、臺灣的地址不清楚、之前沒有簽下 任何本票、收據、憑證，最後一次才有，但我現在拿不出來 ，她的貨源是國外、國內我也不清楚，我之前交易過10幾次 、邱文正他們也有7、8次金額沒那麼大，大概30、40萬我可 以承擔，之前50、100萬都有回給我等語（見原審易緝卷二 第35至37頁），實難想像自稱曾經營精品投資買賣數年之被 告會在不知道對方真實姓名及年籍資料、地址之情形下，即 貿然交付對方數千萬元以上之鉅款。參以被告於原審自陳： 我收錢就開1張本票，我覺得收錢就應該開給人家等語（見 原審易緝卷二第51頁），卷內亦確有被告開立予告訴人邱文 正、洪婉庭、吳明城之本票可憑，堪信被告主觀上了解收取 款項後開立本票之意義及目的，則何以被告將告訴人邱文正 等4人所交付之投資款交予所謂之「香港的姐姐」時，卻未 要求該人開立本票或任何憑證？再者，依照被告之說法，被 告的交易模式是「信任」（因沒有任何的單據），衡諸常情 ，在違約之後，被告對他人之「信任」應有所動搖，而被告 於原審供稱：去關島的時候發現「香港的姐姐」沒有回給我 利潤，有拖到等語（見原審易緝卷二第38頁），經比對被告 之內政部警政署國人入出境資料個別查詢（見警一卷第4頁 ），堪認被告自稱「香港的姐姐」未按時給付利潤之時間應 為101年4月3至8日，惟被告卻仍於其後之如附表編號2、3、 7、8、9、10所示時間繼續邀約告訴人邱文正等4人投資，則 被告在知悉「香港的姐姐」違約後，卻仍繼續向他人收受大 筆金錢，甚至於101年5月4日收受洪婉庭投資之100萬元後， 隔日即出國並滯留國外，嗣後並經通緝，此有上開入出境資 料、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見警一 卷第4頁；原審易緝卷二第5、6頁），足見被告所辯其為中 間人，已將告訴人邱文正等4人所交付之投資款交予「香港 的姐姐」之詞，顯屬「幽靈抗辯」，尚無從調查而為被告有 利之認定，揆諸前揭判決意旨，此部分不能成為有效之抗辯 ，應認屬卸飾之詞，而難信實。故被告無從舉證其收受告訴 人邱文正等4人所交付之投資款後，確有自行或透過他人購 買精品進而為告訴人邱文正等4人賺取差價，竟以投資精品
賺取差價為由遊說告訴人邱文正等4人交付投資款，致其等 誤認會有高額獲利，始將如附表所示金額之款項交予被告， 足認被告於本件案發時確有為自己不法所有之詐欺意圖及詐 欺犯行，被告辯稱本案係單純投資而無詐欺意圖，難認可採 。
㈣被告雖以上詞置辯，惟查：
⒈被告固就所取得之投資款數額有所爭執，惟觀諸卷附被告與 告訴人邱文正之通訊軟體對話內容（見偵緝二卷第50頁反面 ），被告明白提到：「本金0000000/增資0000000合計00000 00（利潤40%=0000000）增資+利潤返回0000000」等語，所 列0000000、0000000即為如附表編號1、2所示金額；又與如 附表編號3、4、7所示日期相關之本票金額分別為150萬、39 7.5萬、170萬，其中150萬、397.5萬確實高於告訴人洪婉庭 、吳明城所證如附表編號3、4所示交予被告之金額，告訴人 洪婉庭、吳明城未以本票金額主張交予被告之金額，益徵告 訴人洪婉庭、吳明城所證為可採；再如附表編號5、6、8、9 所示金額均有提款紀錄可憑，被告則與告訴人李紘君就如附 表編號10所示金額和解並全數返還。基此，告訴人邱文正等 4人於如附表所示時間、地點，交付予被告之金額均如附表 所示之事實，自堪認定，被告空言主張收到之款項低於如附 表所示金額，容無足採。
⒉告訴人邱文正等4人雖證稱與被告認識一陣子後始投資被告， 且曾自被告處取得利潤等語，惟實務上均不乏相關案例係就 熟識之人施詐得手，蓋對熟識之人較易無警覺性，且本案重 點應在被告之行為使告訴人邱文正等4人陷於錯誤而交付金 錢，與被告、告訴人邱文正等4人間是否有交情無關；又詐 欺行為之類型各式各樣，每個人對於詐欺之反應亦有所不同 ，不能要求被害人皆有一定之模組始稱符合常情，縱告訴人 邱文正等4人曾收到被告所交付之利潤，此僅得認被告有先 以一些小利吸引告訴人邱文正等4人，自然使其等陷於錯誤 ，誤信係真投資且有利潤可得而不自知，於款項沒拿回來前 仍繼續投入資金。同理，告訴人邱文正雖於偵查中證稱曾經 透過被告買到7折、65折之精品，及在網路上遇到有人說託 被告以7折買到LV的商品等語（見偵一卷第60頁），此亦僅 足證被告本身確實曾以低價出售精品，而被告以低價出售精 品，究竟是以自身的金錢貼補，亦或是確有特殊管道，並無 法確認，況本案被告無從舉證以告訴人邱文正等4人所交付 之投資款購買精品，所稱「香港的姐姐」亦無從證實確有此 人存在，凡此均無從採為對被告有利認定之依據。 ㈤綜上所述，被告前揭所辯，係臨訟卸責之詞，無從採信。本
件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠被告為本案各次行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18 日修正公布施行，並自同年6月20日生效，修正前之法定刑 為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」 ；修正後之法定刑則為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金」。經比較前述新、舊法結果，以修正 前之規定較有利被告，自應適用其行為時即修正前之刑法第 339條第1項處斷。
㈡核被告就如附表編號1至10所示犯行之所為，均係犯修正前刑 法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢罪數：
⒈刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之（最高法院106年度台上字第3467號判決論旨參照）。如主觀上雖基於相同之目的，客觀上有先後數行為而逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪，自應認係犯意各別，而予以分論併罰（最高法院110年度台上字第1003號判決類此論旨）。 ⒉告訴人邱文正就被告所為如附表編號1至2所示犯行是分開給 付投資款乙情，可由邱文正於101年4月4日向被告提及：我 再拿270出來都很勉強，時間上可能太趕等語，足資證明（ 見偵緝二卷第50頁被告與邱文正之通訊軟體對話）；就被告 所為如附表編號4至9所示犯行部分，告訴人吳明城則於原審 證稱：我是陸續投資，因為被告有講到遲延、金額不夠，加 上之前有拿到錢，又是邱文正介紹的，所以我才一直拿錢出 來等語（見原審易緝卷一第326、327頁），且被告於原審供 稱：起訴書的款項就是投資款項，投資部分不是屬於長期性 一筆一筆，有單子就接，出掉就分紅等語（見原審審易緝卷 第79頁），足見被告應是逐次對告訴人邱文正、吳明城實行 詐欺犯行（告訴人洪婉庭、李紘君各僅受騙1次），雖被告 的目的同一、詐欺話術與精品有關，但各次施詐時間明顯可 以區隔，依一般社會健全觀念，既時間差距上可以分開，在 刑法評價上應各具獨立性。
⒊故被告就附表編號1至10所示詐欺犯行，共10罪間，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
四、對原判決之上訴說明
㈠原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值壯年，不思循正途獲取經濟收入，乃以前開方式詐取邱文正等人之金錢，致邱文正等人受有財產上損害，且損失金額非微，所為實不可取；兼衡各次詐騙之金額數目，以及邱文正等人就量刑陳述之意見，就李紘君損失50萬元部分已賠償完畢；再參被告否認犯罪，並以幽靈抗辯答辯之態度，以及被告曾提出和解方案，雖與詐欺金額有段差距，但某程度上至少願意承擔，有原審移付調解簡要紀錄1份在卷可查；末衡被告於此次犯行前並無前科之素行、二專之智識程度、案發時開店營業、收入頗豐、目前之精神狀況等一切情狀，量處如附表主文及沒收欄所示之刑，並就附表編號10部分，諭知如易科罰金之折算標準。並就定執行刑部分考量被告就如附表編號1至9所示詐欺取財之犯行（即不得易科罰金部分），是在101年3月至5月，間隔時間非長，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告本案所犯如附表編號1至9所示9罪，定其應執行刑為有期徒刑4年。復就沒收部分敘明：如附表編號1至9金額欄所示之金額，是被告犯詐欺取財之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表編號10金額欄所示之50萬元，被告已實際償還給李紘君，已如上述，依刑法第38條之1第5項不宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。 ㈡被告否認犯罪而提起上訴。惟原審係依憑被告之部分供述、證人即告訴人邱文正、洪婉庭、吳明城、李紘君之證述，參酌告訴人邱文正等4人之提款資料、被告簽發之本票及通訊軟體對話紀錄等證據資料，以為論斷，就被告所辯不可採之理由復加以明白指駁，被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李嘉興
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條第1項（103年6月18日修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表：
編號 交付人 付款時間 交 付 地 點 金 額 收款人 主 文 及 沒 收 1 邱文正 101年3月底至4月初間 高雄市○○區○○路000巷00號17樓 650萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰伍拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 邱文正 101年4月初至4月中間 高雄市○○區○○路000巷00號17樓 270萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 3 洪婉庭 101年5月4日 高雄市○○區○○路000號前 100萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 4 吳明城 101年3月2日 高雄市前金區新盛一街 318萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰壹拾捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 5 吳明城 101年3月30日 高雄市前金區新盛一街 202萬 5000元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰零貳萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 6 吳明城 101年4月5日 高雄市○○區○○路000號 100萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 7 吳明城委託李紘君 101年4月9日 高雄市前金區新盛一街 170萬元 黃申宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 8 吳明城委託李紘君 101年4月18日 高雄市○○區○○路000號 202萬元 高旻均 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰零貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 9 吳明城委託李紘君 101年5月4日 高雄市○○區○○○路000號萬泰銀行中正分行 200萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 10 李紘君 101年5月4日 同上 50萬元 沈建宏 沈建宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。