臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
110年度上訴字第111號
上 訴 人
即 被 告 姚小虹
選任辯護人 何俊賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院109年度訴字第109號中華民國110年9月30日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第862號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、原判決關於如附表二編號2、3暨定其應執行刑部分均撤銷。二、姚小虹犯如附表二編號2、3「本院判決主文」欄所示之罪， 各處如附表二編號2、3「本院判決主文」欄所示之刑及沒收 。
三、其他上訴駁回。
四、上開第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期 徒刑肆年參月。
犯罪事實
一、姚小虹明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓與持有， 竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3 所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命與周叡林 、陳韋龍。嗣姚小虹於民國108年7月10日16時40分許，駕駛 車牌號碼0000-00號小客車搭載不知情之王詩慧，行經臺東 縣○○市○○路000號時為警盤查，並經其同意搜索，扣得帳冊1 本、三星牌行動電話1支(含SIM卡2張)、電子磅秤1臺。二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項分別定有明文。立法理由並以：提起第二審上訴之目的， 既在請求第二審法院撤銷、變更原判決，自須提出具體理由 ，第361條本此意旨，於96年7月4日修正公布增訂第2項，明
定上訴第二審之上訴書狀應敘述具體理由。則上訴人就未提 出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意 ，自無再擬制視為全部上訴之必要等語。
(二)本件原判決以：㈠被告犯如附表二編號1至3之販賣第二級毒 品罪，各處如附表二原判決宣告之罪刑及沒收，應執行有期 徒刑4年5月；㈡扣案甲基安非他命暨包裝袋4包，上訴人即被 告姚小虹(下稱被告)於偵查中自陳係供自己施用，難認與本 件販賣第二級毒品之犯行有關，但屬違禁物，且檢察官於起 訴書聲請沒收，爰參照毒品危害防制條例第18條第1項、刑 法第38條第1項、第40條第2項規定併為沒收銷燬之諭知(見 原判決第7至8頁)；㈢被告被訴如原判決附表一編號4所示販 賣第二級毒品罪嫌，業經另案判決確定，而為免訴判決之諭 知(見原判決第9頁)。檢察官就原判決均未提起上訴，被告 提起上訴，理由則以原判決附表二編號1至3所處罪刑(即附 表一編號1至3之犯行)，有毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用或請求從輕量刑等語，對原判決就甲基安非他命暨 包裝袋4包宣告沒收銷燬及附表一編號4免訴諭知部分，均未 陳述上訴理由，並陳明就免訴部分不上訴等語(見本院卷第2 64頁)，堪認被告僅就原判決附表二編號1至3有罪部分提起 上訴，原判決就扣案之甲基安非他命暨包裝袋4包宣告沒收 銷燬及附表一編號4諭知免訴部分，即不在本院審理範圍， 先予敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對 於卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力 表示均無意見，同意作為證據(見本院卷第157頁)，本院審 酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合 作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有 證據能力。
(二)本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性 ，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序 所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。三、認定犯罪事實之證據及理由
(一)上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱(警卷第1至33頁，偵字第2101號卷〈下稱偵卷〉一第 6至9頁，原審聲羈卷第8至12頁，原審卷第99至112、167至1 76、217至225、277至285、427至440頁、本院卷第128、157 、270頁)，核與證人周叡林於警詢及偵查中、陳韋龍於偵查 中之證述相符(偵卷一第76至84頁，偵字第862號卷第43至45 、93至95頁)，且有被告受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片、被告通聯紀 錄表、王詩慧手機門號通話內容照片、勘察採證同意書、指 認人周叡林之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、 被告第一銀行帳戶交易存入明細、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心OOO年OO月OO日○○○字第OOOOOOOOO號函暨慈濟大學濫用藥 物檢驗中心鑑定書、刑事警察大(偵三隊)109年4月15日、6 月10日職務報告、臺東縣警察局OOO年OO月O日○○○○○字第109 0039508號函、109年12月16日○○○○○字第0000000000號函、1 10年2月17日○○○○○字第OOOOOOOOOO號函、扣案之三星牌手機 1支(含SIM卡2張)、帳冊1本及電子磅秤1臺等可憑，足認被 告之自白與事實相符，堪以採信。
(二)甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣第二級毒 品罪，依被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項規定屬法 定本刑7年以上之重罪，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處 嚴刑之危險。又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，有其獨 特之販售管道，復無公定之價格與分裝數量，每次交易之價 格與數量，可能依交易雙方關係之深淺、資力、需求量、對 行情之認知、標的是否充裕、查緝是否嚴謹、遭買受人供出 來源之風險程度等因素而異，從而出賣人從「價差」或「量 差」中牟取利潤之方式或有不同，惟出賣人藉非法販賣行為 以圖利之目的均屬相同，是縱未確切查得販賣毒品賺取之實 際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。本件證人 周叡林、陳韋龍於警詢、偵查中，已證述係分別以如附表一 編號1至3所示金額向被告購買甲基安非他命，被告亦坦承本 件犯行有賺到自己吃的部分等語(原審卷第109頁)，足認被 告有營利之意圖。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行均堪 認定，應依法論科。
四、論罪：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前 毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第
二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果 ，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已提高法定刑度，顯 未較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊 法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要 件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案即應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定論處。
(二)核被告附表一編號1至3所載所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣如附表 一編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為 ，各為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上 開3次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
(三)累犯加重其刑部分：
按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執 行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規 定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘 餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假 釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲 罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪 徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行 完畢之效力。查被告前①因施用第二級毒品、持有第一級毒 品案件，經原審法院分別以105年度簡字第9號、105年度東 簡字第78號判決判處有期徒刑5月、4月，並經原審法院以10 5年度聲字第427號裁定定應執行有期徒刑8月確定，刑期起 算期間為105年6月24日，指揮書執畢日期為106年2月23日； ②因幫助施用第二級毒品、轉讓偽藥、施用第二級毒品案件 ，經原審法院以105年度訴字第113號判決判處有期徒刑5月 、5月、6月，前開案件經原審法院以106年度聲字第59號裁 定定應執行有期徒刑1年2月確定，上開①②接續執行，被告於 106年8月21日縮刑假釋出監(②案件嗣後又與臺灣花蓮地方法
院106年度訴字第26號判決，經臺灣花蓮地方法院以107年度 聲字第923號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定)，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告所犯上開編號②案 件雖與①案件合併計算假釋最低執行期間，然其中①案件執行 期滿日為106年2月23日，是上開①案件之徒刑既已執行期滿 ，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之②案件徒刑，揆諸前 揭說明，縱然監獄將已執行期滿之案件與尚在執行之案件合 併計算其假釋最低執行期間，亦不影響上開①案件已執行完 畢之效力，是被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯。復參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨 ，本案被告並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條 減輕其刑規定之情形，且被告前已多次違反毒品危害防制條 例案件，復再犯本案，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應力 薄弱，經依釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不 生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則 ，從而依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。(四)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定部分： 被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪，於偵查 及本院審理程序中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
(五)毒品危害防制條例第17條第1項規定部分： 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」。
2.查被告於警詢、偵訊及原審供稱本案所販賣之第二級毒品甲 基安非他命來源為「王韋棠、盧沅淇」，經原審函詢臺灣臺 東地方檢察署、臺東縣警察局結果，均無因被告供出其毒品 來源為「王韋棠、盧沅淇」而查獲毒品之來源或其他正犯、 共犯之情形，有臺灣臺東地方檢察署109年10月6日○○○宇OOO ○OOOO字第OOOOOOOOOO號函、110年2月4日○○○字OOO○OOOO字 第OOOOOOOOOO號函(原審卷第131、233頁)、臺東縣警察局OO O年OO月O日○○○○○字第OOOOOOOOOO號函、OOO年O月OO日○○○○○ 字第OOOOOOOOOO號函(原審卷第137、235頁)在卷可參。被告 上訴後則稱：附表一編號1之毒品來源為盧沅淇(本院卷第12 9、155頁)，附表一編號2、3之毒品來源為蔡劭軍等語(見本 院卷第128、156頁)，並有原審法院110年度訴字第65號蔡劭 軍違反毒品危害防制條例案件刑事判決(本院卷第33-39頁) 認定蔡劭軍有於108年6月8日、6月17日、6月29日分別販賣 甲基安非他命各17.5公克、17.5公克、17.5公克予被告之事 實，及本院調閱上開案卷中警卷所附偵查報告記載：姚小虹
以證人身分檢舉指證向蔡劭軍購買安非他命因而偵辦等情( 見該案警卷偵查報告及姚小虹警詢筆錄)可參，檢察官就被 告所述附表一編號 2、3之之毒品來源為蔡劭軍部分，亦陳 稱已經閱卷並向承辦警察機關查證屬實，有檢察官陳述書在 卷可按(見本院卷第141頁)，則被告就附表一編號2、3部分 之犯行，供出毒品來源為蔡劭軍並因而查獲，合於毒品危害 防制條例第17條第1項所定之要件，可堪認定，爰適用該項 規定減輕其刑，並均依刑法第71條第1項之規定，先加後減 之。
3.至於附表一編號1部分，迄未因被告之供述而查獲盧沅淇， 有前揭臺灣臺東地方檢察署、臺東縣警察局函文及盧沅淇之 臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，且為被告及辯護人所不 爭執(見本院卷第243頁)，則此部分自無毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用。
五、原判決撤銷(即附表二編號2、3)部分及本院之量刑：(一)被告上訴意旨以其就附表二編號2、3部分有供出毒品來源為 蔡劭軍並因而查獲，有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用等語，依前揭說明，此部分上訴核屬有據，為有理由 ，原判決就附表二編號2、3部分應予撤銷改判。(二)爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、販賣之 第二級毒品，仍非法販賣予他人，造成他人生理及心理毒害 ，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家 之安全及秩序，惟被告於犯罪後均坦承犯行，且積極配合偵 查，犯後態度尚可，並考量被告如附表一編號2、3販賣甲基 安非他命之金額、價值不低、販賣對象人數，兼衡其自陳國 中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、職業為從事物流業 、月收入約新臺幣(下同)2萬元(原審卷第440頁、本院卷第2 72頁)，分別量處如附表二編號2、3「本院判決主文」欄所 示之刑。
六、上訴駁回(即附表二編號1)部分：
(一)被告上訴以其附表二編號1之犯行毒品來源為盧沅淇，此從 盧沅淇於另案108年5月間有販賣毒品予其他人之原審法院10 8年度訴字第95號、第151號刑事判決可知，雖檢警未能將盧 沅淇販賣予被告之部分予以查獲，但可知被告所述實在，足 認被告犯後態度良好，應量處較輕之刑等語。
(二)查原審於量刑時，已經審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴 格禁止持有、販賣之第二級毒品，仍非法販賣予他人，造成 他人生理及心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危 及家庭、社會、國家之安全及秩序，惟念及被告於犯後尚能 坦承犯行，且積極配合偵查作為，犯後態度尚可，並考量被
告販賣甲基安非他命之金額、價值、人數多寡，兼衡其自陳 國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、職業為從事物流 業、月收入約2萬元，量處如附表二編號1「原判決宣告罪刑 及沒收」欄所示之刑，其量刑已經以行為人之責任為基礎， 依刑法第57條規定量刑時應審酌之事項加以斟酌，所為量刑 並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，核屬妥適，被 告指摘原審此部分量刑不當，請求量處較輕之刑，尚非可採 ，此部分上訴為無理由，應予駁回。
七、定執行刑：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧 刑罰衡平原則而定之。再按販賣第二級毒品罪，係最輕本刑 7年以上有期徒刑之罪，且95年7月1日刑法廢除連續犯後， 實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，而販賣毒品者除及 早遭發覺犯罪進行追訴而警惕、醒悟外，常因所獲受益能快 速改善生活或滿足物質需求等因素而一再從事毒品買賣，致 於被訴時，多有數筆販賣毒品犯行，倘於定應執行刑不問被 告犯罪動機、販賣毒品種類、販賣數量與金額、危害對象多 寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得 量刑動輒達10年以上，致被告幾無改過自新，重新回歸社會 及適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。 查被告於偵查及審理程序中就本件3次販賣第二級毒品之犯 行均坦承不諱，態度良好，且各次販賣毒品數量非鉅，並考 量其販賣毒品之次數、侵害之法益，就被告各次犯行所反應 出之人格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政 策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，定其應 執行之刑如主文所示。
八、沒收：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。扣案之三星牌行動電話1支（含 SIM卡2張）、帳冊1本、電子磅秤1臺，均係被告供其為附表
一編號1至3所示之販賣第二級毒品所用之物，此據被告自承 在卷(原審卷第109、438頁)，不問屬於被告與否，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。再被告販賣第二 級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至3所示之交易對象， 而實際收取之犯罪所得依序為9,000元、2,500元、0元，係 被告販賣第二級毒品所得之財物，此部分業據被告供陳在卷 (原審卷第438頁)，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定，分別於該次犯行項下宣告沒收之，並 宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價 額。至其餘扣案之小米牌手機1支、吸食器1組、玻璃球1個 ，難認為供被告犯罪所用之物，亦非違禁物，且欠缺刑法上 重要性，不予宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 張健河
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日 書記官 徐錦純
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一
編號 交易時間 交易地點 交易對象 價格 (新臺幣) 毒品數量 1 108年5月中旬某日 周叡林位於臺東縣臺東市中興路4段租屋處外面 周叡林 9,000元 6公克 2 108年7月10日凌晨1時許 周叡林位於臺東縣臺東市中興路4段租屋處外面 周叡林 7,500元(尚餘5千元未付) 5公克 3 108年7月10日凌晨1時30分許 陳韋龍位於臺東縣臺東市中興路3段大潤發附近住處 陳韋龍 7,500元(尚未付） 5公克
附表二：
編號 事 實 原判決宣告罪刑及沒收 本院判決主文 1 附表一編號1 姚小虹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。 扣案之三星牌手機壹支(含SIM卡貳張)、帳冊壹本及電子磅秤壹臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 附表一編號2 姚小虹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 扣案之三星牌手機壹支(含SIM卡貳張)、帳冊壹本及電子磅秤壹臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 姚小虹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。 扣案之三星牌手機壹支(含SIM卡貳張)、帳冊壹本及電子磅秤壹臺，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號3 姚小虹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 扣案之三星牌手機壹支(含SIM卡貳張)、帳冊壹本及電子磅秤壹臺，均沒收。 姚小虹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。 扣案之三星牌手機壹支(含SIM卡貳張)、帳冊壹本及電子磅秤壹臺，均沒收。