臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上易字第97號
上 訴 人 Tinex Technology Corp.
法定代理人 FRED LIU(劉慶男)
訴訟代理人 曾柏暠律師
被上 訴 人 元廣鑫有限公司
法定代理人 高育賢
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國109年12
月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度訴字第790號)，提
起上訴，本院於111年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。查 上訴人於原審係依民法第354條規定，請求被上訴人應給付 上訴人新臺幣（下同）1,181,400元，及自民國（下同）106 年7月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 嗣上訴人提起本件上訴後，於本院審理時不變更訴訟標的， 併聲明請求基於民法第226條、第256條及第259條規定之法 律關係而為請求，核屬補充法律上之陳述，尚非訴之追加。 揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。二、按民事事件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即 為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及 法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號裁判參照）。 次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意 思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思 依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為 所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當
事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動 產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律；涉 外民事法律適用法第20條定有明文。又按關於涉外事件之國 際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴 法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以 定其訴訟之管轄。又因契約涉訟者，如經當事人定有債務履 行地，得由該履行地之法院管轄；民事訴訟法第12條定有明 文。所謂債務履行地，係以當事人契約所定之債務履行地為 限。是項約定不以書面或明示為必要，即言詞或默示為之， 亦非法所不許。而管轄權之有無，法院應依職權調查，在訴 訟進行中，如兩造就管轄權生有爭執，而有舉證證明之必要 時，應由主張有管轄權之原告就有管轄權之事實負舉證之責 （最高法院110年度台抗字第133號裁定參照）。再者，本件 兩造間契約之履行地與我國有關，且契約未明示應適用之法 律，負擔債務之被上訴人公司及法定代理人亦均設址或居住 在臺南市，自應以我國法律為關係最切之法律；則上訴人向 臺灣臺南地方法院（下稱原審）提起本訴，被上訴人應訴時 復未爭執我國法院無管轄權而為本案言詞辯論，則原審暨本 院就本件涉外訴訟有一般管轄權，並依我國法律為準據法進 行審理，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人係模具製造公司，上訴人為購買5加侖桶模具（下稱 系爭模具），乃與被上訴人討論系爭模具之生產週期是否可 在20秒內產出，並於106年1月18日以電子郵件向被上訴人表 示「如果生產週期不在20秒內，則該案暫停」。嗣被上訴人 於同年2月10日以電子郵件表示「模具使用油壓缸生產的5加 侖桶，估計週期時間為20秒」，且上訴人於同月15日再以電 子郵件向被上訴人表示週期要在20秒内，經被上訴人同意， 其乃於同月16日下訂單予被上訴人，購買一件系爭模具，價 金為美元4萬元（依107年5月28日之美元匯率，1美元可兌換 29.535元計為新臺幣1,181,400元）。是上訴人即於106年3 月7日匯款40％訂金即美元13,587.66元予被上訴人。被上訴 人生產系爭模具之後，於同年7月14日通知上訴人預定排同 月19日結關，並請上訴人於同月17日前匯尾款給被上訴人， 上訴人乃於同月17日將尾款美元20,381.49元匯給被上訴人 。
㈡嗣上訴人收到系爭模具，後加以測試結果，該模具未達20秒 之生產週期，乃於同年8月29日以電子郵件告知被上訴人上 開未達20秒生產週期之情形，被上訴人則回覆以「係因為生
產機器差異所致」。上訴人再於同年10月4日以電子郵件告 知被上訴人「系爭模具不符合我客戶要求，亦即要20秒/週 期時間。因此，我們將系爭模具寄還給您，希望您能根據要 求修改模具。如果您無法修改模具週期時間在20秒内，請將 款項退還給上訴人。」並提供退運文件給被上訴人。惟被上 訴人迄未退還上開貨款美元4萬元予上訴人，上訴人乃又於1 07年1月28日告知被上訴人「系爭模具已於去年11月7日送回 貴公司」「在此我再強調貴公司在去年下單後在信件保證生 產週期20秒。請你在收到該信件後即刻在一週内退回模具款 美元4萬元」。
㈢因上訴人向被上訴人購買之系爭模具，雙方約定生產週期為2 0秒以内，且被上訴人亦保證上開約定，然系爭模具經測試 結果並未達生產週期20秒之水準，故被上訴人所交付之系爭 模具顯有瑕疵，上訴人已依通常程序檢查後發現上開瑕疵並 通知被上訴人，且將系爭模具退還給被上訴人，要求退還價 金美元4萬元，顯有解除契約之意思表示，上訴人並以起訴 狀之送達向被上訴人為解除契約之意思表示。又系爭模具生 產週期無法於約定效用20秒内完成，符合民法第226條第2項 規定，其他部分之履行於債權人無利益，債權人得拒絕該部 之給付。上訴人爰併依民法第226條第2項、第256條、第354 條等競合之法律關係，提起本訴解除契約，並請求被上訴人 應如數返還上開價金1,181,400元本息等語。 ㈣原審為其敗訴之判決，爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上 訴人應給付其1,181,400元，及自106年7月18日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈠
二、被上訴人則抗辯以：
㈠上訴人非依中華民國法律設立，又未經我國認許其為外國法 人，顯無權利能力，至上訴人能否主張有民事訴訟法第40條 第3項之非法人團體，應由上訴人舉證。
㈡被上訴人否認所交付之系爭模具有未能在20秒内之生產週期 產出5加侖桶之瑕疵。上訴人僅提出一紙由訴外人00000 000 00000000（公司）出具之傳真影本主張系爭模具有瑕疵，惟 其並未經專家鑑定。況系爭模具出貨前，業經上訴人派員前 來公司檢查，確認無誤後才寄送，今僅憑一紙外文文書即主 張有瑕疵，令人難以信服。
㈢系爭模具是要用塑料射出來生產塑膠桶，一般射出成型製程 ，主要可分充填（filling）、保壓（packing）及冷卻（co oling）三階段。當熔融的塑膠，由射嘴（nozzle）射出， 經由洗道（sprue bushing）、流道（runner）、澆口（gat e）注入，一直到充滿整個模穴，此過程稱為充填階段。一
般塑膠射出成型加工影響品質的基本注意事項，有加工溫度 、流動速度、體積收縮、冷卻速率、應力殘留、頂出溫度等 ；影響成型品質控制參數則為—「產品結構設計」、「塑膠 材料選用」、「射出成型製程與設備」、「模具開發設計與 製造」；另有關射出成型操作條件的控制參數要因分析包括 有「射出速度（或充填時間）」、「射出壓力」、「熔膠溫 度」、「模具溫度」、「保壓壓力」、及「冷卻時間」等。 可見影響塑膠成型產品品質之因素甚多，「模具製造」僅為 其中一項，「溫度」、「壓力」等操作條件控制參數，才是 關鍵因素。縱上訴人主張被上訴人交付之系爭模具未能達20 秒内生產週期產出產品，亦未必係因模具瑕疵所造成，應是 其他因素所致（例如模具操作者所使用之機器壓力或水溫等 操作控制參數造成）。
㈣再者，上訴人於訂購系爭模具時，僅告知被上訴人「20秒之 生產週期」，但並未告知僅搭配華氏75度（攝氏24度）的溫 水來冷卻。快速塑膠射出，通常以攝氏15度冷卻水來降溫。 因此，上訴人應要求其模具承買商改用攝氏15度之冷卻水來 進行冷卻，方符合20秒內生產週期的條件；然上訴人卻貿然 指責被上訴人交付之系爭模具有瑕疵，顯無理由等語。 ㈤依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第237頁）： ㈠上訴人前向被上訴人訂購5加侖桶系爭模具，要求模具之生產 週期在20秒以內；上訴人並於106年1月18日以電子郵件向被 上訴人表示如生產週期不在20秒內，該案暫停（原證1）。 ㈡被上訴人於106年2月10日以電子郵件表示「模具使用油壓缸 生產的5加侖桶」估計週期時間為20秒（原證2）；上訴人於 同年2月15日以電子郵件向被上訴人表示週期在20秒內（原 證3）；上訴人於同年2月16日下訂單予被上訴人購買一件5 加侖桶之系爭模具，價金為美元4萬元（原證4採購訂單）； 上訴人又於同年3月7日匯款40％定金亦即美元13,587.66元給 被上訴人（原證5匯款明細）。
㈢被上訴人生產系爭模具後，於同年7月14日通知上訴人預定排 同月19日結關，並請上訴人於同月17日前匯尾款予被上訴人 ，上訴人亦依約匯款完竣，總計被上訴人收受價金美元4萬 元（原證6匯款明細）。
又上訴人主張有關系爭模具之生產週期須在20秒內，已經被 上訴人表示同意部分，為被上訴人於本院言詞辯論時否認其 有『同意』（見本院卷第238頁），雖其於準備程序中表示無 意見（見本院卷第102頁），然依上開兩造不爭執之原證2電 子郵件，被上訴人僅稱其估計週期時間為20秒而已，且上訴
人之訂單亦未列入契約內容或「引用」此電子郵件為契約內 容之一；此外，又查無其他被上訴人確有同意（系爭模具生 產週期時間在20秒內）之文件資料，則被上訴人就此準備程 序部分之陳述與事實不符，其自得依民事訴訟法第279條第3 項之規定撤銷之，合併說明。 ㈠
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人是否有非法人團體之當事人能力？
㈡上訴人依民法第226條、第256條、第354條規定，請求被上訴 人返還價金1,181,400元及自106年7月18日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，於法是否有據？ ㈠五、得心證之理由：
㈠就兩造爭執事項之㈠部分：
1.按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力； 民事訴訟法第40條第3項定有明文。又未經認許其成立之外 國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟 該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條 第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所 或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號裁判參照 ）。查上訴人係在美國設立之公司，係非依中華民國法律設 立之法人，又為未經認許其成立之外國法人，故屬於非法人 團體，已設有代表人即上訴人法代FRED LIU（劉慶男），亦 有固定之營業所設在美國伊利諾州，有一定之營業目的及獨 立之財產，有美國伊利諾州州務卿辦公室之州務卿Jesse Wh ite出具之公司明細資料報告、營業執照及上訴人公司資產 負債表，並經我國駐芝加哥台北經濟文化辦事處出具文件確 經美國伊利諾州州務卿簽字屬實之證明暨相關譯文附卷可稽 （見原審卷一第137-148頁、本院卷第199-223頁）。 2.依上說明，上訴人為非法人團體，已設有代表人，且有一定 之營業目的及獨立之財產，依前揭說明，自具有當事人能力 。
㈡就兩造爭執事項之㈡部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事 訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由上訴人主張 權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請 求（最高法院43年台上字第377號裁判參照）。次按私文書 應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限 ；民事訴訟法第357條定有明文。是故私文書之真正，如他
造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院 47年台上字第1784號裁判參照）。本件上訴人主張系爭模具 有瑕疵僅以00000 0000000000之傳真影本為據（見原審卷一 第61頁）；惟被上訴人否認形式、內容為真正，並爭執系爭 模具有瑕疵，揆諸前揭說明，自應由上訴人先負舉證之責任 。經查：
1.系爭模具是否符合民法第354條規定部分： ⑴查系爭模具是否具有瑕疵，經原審就下列問題：①就系爭5加 侖桶模具，分別以溫度攝氏20度、15度、10度之水，進行生 產，生產時間限以20秒為週期。請分別「列表」說明：在溫 度攝氏20度、15度、10度水中所生產之成品，是否會變形？ 有無毛邊？模具是否會漏水？如重疊放置，是否會掉落？如 重疊放置，是否便於拿取？②在現今同業市場環境中，系爭5 加侖桶模具之生產水塔之溫度為何？是一般室溫（請說明所 指室溫是攝氏幾度）？或會採用特別予以冷卻水溫之水塔（ 亦請說明冷卻後之水溫為攝氏幾度）？如果各種情況均有（ 如果只有單一情況，則以下免答覆），請分別以百分比之方 式具體表示，並請提供可適用於系爭5加侖桶模具之各類水 塔之照片、廠牌、型號，及說明為何有些情況是以室溫的水 生產、有些情況是以特別冷卻後之水生產等，囑由上訴人陳 報之臺灣晉億有限公司（下稱晉億公司）為鑑定，雖經該公 司回函陳稱：「1.目前國內一般廠商生產該類型家庭用品， 使用一般不冷卻水或不低於攝氏18度之冷凍水為製程，而非 被上訴人所提之攝氏10度、15度之冷凍水作生產。2.本公司 將採《美國國立職業安全與健康研究所室溫標準及職業安全 與健康管理局》，工作室溫為攝氏22°-37.2°C為標準『做測試 』，『所得』之生產週期以可正常大量生產為限。本公司以南 洲冷凍水塔及冷凍壓縮機，在冷凍水溫約18度C以上。『測試 結果』：成品在不變形、產品無毛邊、模具不漏水、產品重 疊放置時必須自由脫落、便於拿取為我方作為生產週期依據 。」有該公司109年10月8日函文在卷可參（見原審卷二第29 頁）。究其所載之內容並未就原審法院囑託鑑定之內容進行 測試、鑑定及說明。
⑵又就上開鑑定，已經鑑定證人林杰輝於原審具結證稱：我有 於109年4月15日回函，晉億公司現有設備產出的水溫最低是 18度，所以我無法拿10度的水來做測試，因此我就沒有進行 測試。上訴人法定代理人之前請我去測試模具，後來我才知 道有官司，但因為我們公司設備無法產出10度低溫的冷水， 所以我就無法進行測試及鑑定。雖然法院函文有寫要測溫度 20度，但因為還有室內溫度的考量，即使我們公司的水是18
度，搭配上環境室內溫度，我就無法確認水是維持20度狀態 ，而且兩造要求生產時間限以20秒為週期，我們公司的機具 是傳統機具，根本不可能那麼快，我評估起來我們公司的機 具生產時間大約要50秒，所以無法進行測試，這一點我有跟 上訴人法代說，上訴人法代說沒關係，就放著，你們就想辦 法回函給法院。因為都是上訴人法代來找我試模具，我要是 早知道有官司，就不接這個案子了。我都沒有拿到過系爭模 具。我有跟上訴人法代講，我還在那邊等，但上訴人法代都 沒有拿模具給我，我從頭到尾都沒有看過模具，也沒有拿到 過。依我肉眼觀察，被證二的系爭模具照片應該跟被上訴人 當庭提出的白色塑膠桶一樣，但我沒有做過這種塑膠桶，我 不確定他所需要的製成水溫為何，如果是我，我會用我們公 司產出的18度水、生產週期50秒來製造，但這是嘗試，我也 不能確定製成後桶子會不會變形、有沒有毛邊。依我的判斷 ，生產週期是跟機台有關，是我們公司的機台比較傳統，所 以在製成模具時，射出模具後螺桿要絞料回去的時間比較長 ，因此導致生產週期較長；我無法知道會不會跟模具有關等 語無訛在卷（見原審卷二第77-80頁）；另證人林政嶔於原 審具結證稱：晉億公司回函內容是我所寫，但一開始法院發 函來請我們公司測試及鑑定，我們一直在等上訴人拿系爭模 具給我們測試，但上訴人一直沒有拿來。因為我並不知道我 們公司是中立的，直接對口單位應該是法院，所以我才會先 拿給上訴人法代看，「上訴人法代看了之後在我原本擬的文 件上面增加了【測試結果：成品在不變形…便於拿取為我方 作為生產週期依據。】這兩行字，並且叫我跟法院這樣回覆 。實際上我們沒有進行測試，因為根本沒有拿到模具，而且 被上訴人有打電話給我們說如果我們真的可以進行測試，一 定要實際檢測並且有錄影及照片為證，被上訴人只有打過一 次電話給我們，我是覺得看到生產週期20秒就覺得不可能， 根本不用測，這是浪費時間，因為我們公司是傳統機台，生 產至少要50秒，生產週期如果要20秒，那水溫是幾度根本沒 有差。」等語在卷（見原審卷二第82-83頁）。 ⑶依上揭證人之證述內容以察，上訴人並未將待鑑定之模具交 予晉億公司，顯然晉億公司實際上並未進行測試及鑑定，且 其回函內容甚至已先交予上訴人法代閱覽及修改；再者，上 訴人既知系爭模具是否有瑕疵需經由中立、客觀之第三機構 鑑定，卻始終未將系爭模具交付予晉億公司鑑定，核其所為 顯然不當，且鑑定單位既然實際上並未進行測試，上訴人主 張系爭模具具有瑕疵，即屬無法證明；此外，上訴人就此迄 未能提出其他確切證據以實其說，尚不足採為有利上訴人之
論據。
⑷另證人林杰輝及林政嶔均證稱：生產週期之長短應係與「機 台」有關，故兩造對於系爭模具生產週期需於20秒內之要件 ，自應加上機台之條件，方可明確認定是否符合債之本旨； 是綜合前開情事判斷，自不能排除系爭模具生產週期確會因 機台之新、舊，而產生快、慢之差別，且被上訴人已抗辯兩 造僅有討論過系爭模具要在20秒內可以成型，但沒有提到「 使用何種機台」或是「冷卻水的溫度」這兩個條件等語（見 原審卷二第80頁）；至上訴人又陳稱：我有明確跟被上訴人 說是使用東芝390噸與550噸的機台，至於水溫則沒有特定， 我只說是室溫等語（見同上卷第81頁），惟為被上訴人所堅 決否認，由此益徵兩造陳述之契約約定內容並不一致，且應 由上訴人就其有利之事實，負舉證之責；然上訴人對其所稱 有跟被上訴人表明係使用東芝390噸、550噸之機台以及室溫 之水等節，迄未舉證以實其說。從而，上訴人此部分主張， 洵非可採。
⑸被上訴人抗辯：上訴人在付尾款之前，兩造有到○○公司去測 試，當時模具生成要45秒，上訴人自己同意，表示「沒問題 」，之後上訴人並付清尾款；且在支付尾款前，兩造以電子 郵件約定7月3日驗收試模，地點就是上述的○○合成樹脂股份 有限公司（下稱○○公司），試模之後，上訴人又以7月13日 電子郵件表示「客戶收到樣品沒問題」，可見系爭模具已並 無瑕疵等語，有上訴人不爭執真正之7月3日驗收試模之電子 郵件附卷為憑（見原審卷二卷第81、101頁、本院卷第71-75 頁）；且上訴人就其知悉系爭模具交付前有「45秒」生產週 期及已支付尾款等情並不爭執。至上訴人陳稱：我會支付尾 款是因為我有出貨時間壓力，被上訴人又跟我說，我的客戶 機台設備應該不一樣，所以模具生產週期就可以達到20秒， 因此我才會支付尾款等語（見同上卷第81頁）；然上訴人對 於其所稱有跟被上訴人表明係使用東芝390噸、550噸之機台 以及室溫之水等節，並未能舉證以實其說，自難僅憑上訴人 無法查證與事實相符之唯一陳述，遽採為有利上訴人之認定 。準此，上訴人已知系爭模具未達到20秒生產週期之問題， 系爭模具在○○公司測試之結果並不符合要求，而仍給付其餘 尾款，顯於系爭模具危險移轉交付前，已知有不能達到20秒 生產之情形存在，此可歸責上訴人自己同意接受系爭模具暨 付款等因素，上訴人當時又未主張不符合及保留權利或經被 上訴人保證，且被上訴人亦非故意不告知之情形，則被上訴 人就此情形，自不負擔保物之瑕疵之責（民法第355條第2項 規定參照）；則上訴人據此主張被上訴人應負瑕疵擔保責任
，尚難採憑。
⑹至上訴人雖又主張被上訴人應負瑕疵之保證責任云云，惟為 被上訴人否認；且依上訴人主張之訂單（purchase order） ，僅有產品項目、產品描述（5加侖桶、含鈹銅嵌入，滑塊 材質、交貨時間55天、型式、運送服務等條件），並無保證 條款之約定，有該訂單附卷可稽（見原審卷一第35-37頁） ；雖上訴人陳述其有去函強調被上訴人在去年下單後於信件 保證生產週期20秒云云，惟上訴人亦迄未就此有利事實舉出 被上訴人該「保證」之證明以實其說，難遽為有利上訴人之 認定。
2.系爭模具是否符合民法第226條、第256條、第259條規定部 分：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行 ，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償；民法第226條第2項定有明文。又按不能 之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂； 而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言 。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本 旨而已。全部不能與一部不能之區別，惟可分給付有之；如 給付為不可分，則無一部給付不能之問題（最高法院86年度 台上字第924號民事裁判參照）。依上揭法條及實務意旨說 明，本件被上訴人已提出之給付，縱不合債之本旨，系爭模 具固有上開生產週期時間未在20秒內之（功能性）問題，並 非上訴人主張給付一部不能之問題；況兩造約定給付之系爭 模具，數量僅有1件，並非可分之給付，是被上訴人如已經 給付系爭模具，並無所稱「其他部分」給付之問題，上訴人 主張有民法第226條第2項規定之適用，於法容有誤會。 ⑵上訴人固主張：被上訴人雖完成系爭模具，然其生產週期卻 無法合於約定效用20秒内完成，即屬民法第226條第2項所規 定之情事，被上訴人不但在原審自認當時模具生產週期要45 秒等情，復於往返電子郵件中附件也提出無法於20秒内完成 生產週期事實，被上訴人又無法提出履約證據下，上訴人自 得依法請求解除契約返還價金云云。經查：
①核上訴人在其對被上訴人之訂單上，僅有產品項目、產品描 述（5加侖桶、含鈹銅嵌入，滑塊材質、交貨時間55天、型 式、運送服務等條件），數量1件，並無約定20秒内完成生 產週期之條款，有該訂單附卷可憑（見原審卷一第35、37頁 ），已難認兩造合約內有約定之系爭模具預定效用存在，並 有可據以認定被上訴人可歸責之事由。縱上訴人在兩造之訂
單前，有以電子郵件向被上訴人表示「如果生產週期不在20 秒內，則該案暫停」或被上訴人之回應（即於106年2月10日 以電子郵件）表示「模具使用油壓缸生產的5加侖桶，估計 週期時間為20秒」等語，互相討論，惟上訴人並未列此為契 約之絕對條件（非解除不能達契約目的）；被上訴人亦並未 保證在20秒範圍內，而僅陳稱「估計」（estimated）週期 時間為20秒（見同上卷第25-27頁）。準此，至多僅能充作 兩造間系爭模具合約前之討論及磋商而已，嗣又未列入契約 內容，尚難遽認其為兩造契約內容之一部分。
②上訴人於106年7月17日在付清尾款美元20,381.49元前，有至 ○○公司測試系爭模具。當時系爭模具生產需要45秒，亦經上 訴人自己參與測試並表示「沒問題」，之後並付完前揭尾款 等情，已據被上訴人於原審及本院陳述在卷，有上訴人於原 審審理時同意出貨之陳述、其於106年7月13日所發（稱客戶 收到樣品回應沒問題）之電子信件、匯尾款之電子郵件明細 （見原審卷一第41頁、卷二第81、101頁、本院卷第235頁） 及至○○公司之試模單等附卷可稽（見本院卷第71-75頁）； 且為上訴人所不否認，衡諸系爭模具危險移轉交付前，暨於 上訴人支付尾款前，兩造已以電子郵件約定7月3日驗收試模 ，試模之後，上訴人並以7月13日電子郵件表示「客戶收到 樣品沒問題」，明知試模之結果生產週期為「45秒」有秒差 之上情，仍為接受；且系爭模具並非不能生產，僅生產週期 非在20秒內之速度而已，則系爭模具效用之程度，如證人林 政嶔所陳，殆相當為一般模具。上訴人既未於訂單內就生產 週期須20秒內之速度列為「兩造契約之重要事項」，自為無 關重要者，尚不得視其為瑕疵（參民法第354條第1項但書規 定）。
③至系爭模具是否另有「不能於華氏75度冷卻水」生產條件下 ，以20秒內之週期產出塑膠桶乙情，並未見諸於上開訂單上 要求或經兩造約定，另上訴人於付清系爭模具價金款項取得 系爭模具之後，雖又主張：兩造有至○○公司測試，當時模具 生產需要「45秒」，已足以證明系爭模具，顯有瑕疵，應予 解約，併依民法第226條第2項、第256條之規定請求等語， 經查被上訴人既就系爭模具並無須在「20秒內生產週期」之 契約義務，上訴人此之主張即於法顯有未合。系爭訂單既非 以20秒內之生產週期產出塑膠桶為契約內容（況非為兩造約 定解除契約之條件），則不能解為被上訴人之系爭模具，已 不能達到契約目的而必須解除契約並返還價金。是上訴人主 張其已向被上訴人為解除契約之意思表示，並非合法。 ⑶至稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承 攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；民法 第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。又按所謂製造 物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製 成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性 質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當 事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事 人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者 無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非 凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院10 2年度台上字第1468號判決參照）。被上訴人雖稱上訴人明 知其係模具製造公司，而向其訂製系爭模具，約定可供週期 生產塑膠桶之5加侖桶、含鈹銅嵌入，滑塊材質、型式，性 質應屬承攬契約等語。惟查：本件上訴人係以訂單（purcha se order）方式即以買方自居（即以買賣契約方式為要約） ，有意購買系爭模具；且系爭模具之訂單內容，亦僅載明購 買之數量、價金、型式、運送等情形，即以一般買賣交易移 轉所有物、一方支付價金之方式為之，被上訴人當時並未爭 執上訴人買賣契約之成立有何不當，兩造亦未說明本件係承 攬之性質，且上訴人並非以英文「contract for work」之 承攬契約（重在工作之完成）成立，上訴人亦無引用兩造在 此之前任何文件資料為契約內容，被上訴人就上訴人之訂單 負有給付義務，應交付系爭模具並移轉其所有權，上訴人負 有支付價金之義務，兩造之合意重在財產權之移轉情形以觀 ，性質上即屬買賣，應適用買賣契約之規定。被上訴人臨訟 就此抗辯本件製造物供給契約，應為承攬契約，有關瑕疵之 爭議應按承攬之規定釐清權利義務關係云云，尚不足採，合 併說明。
㈢依上，上訴人既不能證明兩造就系爭模具之合約具有其主張 物之瑕疵擔保責任、給付一部不能之債務不履行等情形，則 其對被上訴人所為解除契約之意思表示，並非合法，其請求 被上訴人如數返還系爭模具之價金1,181,400元本息，即屬 無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第2項、第256條、第259條 、第354條等規定之法律關係，請求判決被上訴人應返還價 金1,181,400元，及自106年7月18日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許；其假執行之聲請 ，失所依附，併應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判 決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予
維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃佩韻
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
書記官 楊宗倫
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