臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第165號
上 訴 人 許淑潔
訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師
許哲嘉律師
被 上訴 人 吳芳桂
王陳寶
鄭素錦
邱淑華 住○○市○○區○○○街00巷00號0樓
之0
陳仙寶
黃鉦騰
張江麗花 住○○市○○區○○○街00巷00號0樓
之0
梁乃元 住○○市○○區○○○街00巷00號0樓
之0
上 8 人
訴訟代理人 伍安泰律師
被 上訴 人 謝玲玲 住○○市○○區○○○街00巷00號0樓 之0
邱資順 住○○市○○區○○○街00巷00號0樓
之0
陳秀冰 住○○市○○區○○○街00巷00號0樓
之0
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國110年3月15
日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1785號第一審判決提起上訴
，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條定有明文。上訴人於本件 言詞辯論時雖陳稱被上訴人鄭素錦、黃鉦騰似已將其所有皇
爵御庭區分所有建物移轉登記云云（本院卷二第136頁）， 惟不論是否屬實，依前揭條文規定，均不影響本件訴訟，合 先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造為門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號 「皇爵御庭」集合式住宅（下稱皇爵御庭）之區分所有權人 ，上訴人為原審判決附圖編號A所示西側鐵皮屋（下稱系爭 鐵皮屋）之所有人，上訴人未得被上訴人及其他共有人之同 意，以系爭鐵皮屋無權占用皇爵御庭區分所有權人共用之頂 樓平台，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第2 13條第1項規定，請求上訴人拆除系爭鐵皮屋，並將該部分 頂樓平台回復原狀後返還被上訴人及其他共有人等語。二、上訴人則以：被上訴人按電梯使用頻率向上訴人收取補助費 ，自屬明示同意上訴人使用系爭鐵皮屋，承認上訴人對系爭 鐵皮屋有使用權限之正當性；且系爭鐵皮屋自民國82年間完 工至今，為區分所有權人知悉，長期未干涉，並按使用頻率 持續向上訴人及其前手收取管理費，應認區分所有權人就頂 樓平台有默示分管存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，被上訴人就敗訴 部分未上訴，已告確定，上訴人就其敗訴部分不服，提起上 訴，並聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠臺南市○○區○○段000地號土地上，於80年間建造完竣1棟共18 戶之皇爵御庭，兩造為皇爵御庭之區分所有權人：被上訴人 陳仙寶於81年9月21日以第一次登記為原因，登記為同段000 0建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號0樓之0房屋所有 人；被上訴人謝玲玲於81年9月21日以第一次登記為原因， 登記為同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號0 樓之0房屋所有人；被上訴人邱淑華於82年10月19日以買賣 為原因，登記為同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街0 0巷00號0樓之0房屋所有人；被上訴人張江麗花於82年12月7 日以買賣為原因，登記為同段0000建號即門牌號碼臺南市○○ 區○○○街00巷00號0樓之0房屋所有人；被上訴人吳芳桂於83 年5月10日以買賣為原因，登記為同段0000建號即門牌號碼 臺南市○○區○○○街00巷00號之0房屋所有人；被上訴人陳秀冰 於91年4月10日以買賣為原因，登記為同段0000建號即門牌 號碼臺南市○○區○○○街00巷00號0樓之0房屋所有人；被上訴 人邱資順於96年2月16日以買賣為原因，登記為同段0000建
號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號0樓之0房屋所有人 ；被上訴人王陳寶於94年2月2日以買賣為原因，登記為同段 0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號之0房屋所有 人；被上訴人梁乃元於101年3月20日以贈與為原因，登記為 同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號0樓之0 房屋所有人；被上訴人鄭素錦於102年5月24日以買賣為原因 ，登記為同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00 號0樓之0房屋所有人；被上訴人黃鉦騰於105年11月11日以 買賣為原因，登記為同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○ ○街00巷00號0樓之0房屋所有人。（原審南司調卷第93-149 頁）
㈡臺南市○○區○○段0000○號即皇爵御庭地下層為被上訴人陳仙寶 、謝玲玲、邱淑華、陳秀冰、王陳寶、梁乃元、鄭素錦、黃 鉦騰、原審被告黃榮宗與訴外人蔡佳珍、蔡孟純共有。（原 審南司調卷第77-91頁）
㈢訴外人林麗珍於81年7月間取得皇爵御庭0樓之0房屋所有權後 ，旋出資在0樓之0房屋上方搭建如原審更正裁定附圖編號A 所示西側鐵皮屋，並於82年間完工，嗣上訴人於108年10月8 日以買賣為原因，登記為皇爵御庭0樓之0房屋所有人，並自 林麗珍處取得系爭鐵皮屋之事實上處分權。（原審判決不爭 執事項㈢、南司調卷第145頁）
㈣皇爵御庭區分所有權人於108年2月17日開會會議記錄記載0樓 之0上層建物即系爭鐵皮屋，每月補助200元予皇爵御庭。 ㈤依原審被告黃榮宗提出之1-2月、3-4月管理費繳交明細所示 ，0樓之0於1-2月、3-4月繳交之管理費各為每月700元（含 管理費每月500元、其它補助每月200元）。（原審卷第93頁 ）
㈥依上訴人於原審第51頁所提單據，上訴人於109年1-2月、3-4 月所繳費用為管理費每月500元、頂樓住戶每月500元。 ㈦皇爵御庭係在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公 寓大廈。（原審判決不爭執事項㈧）
㈧皇爵御庭頂樓平台為皇爵御庭專有部分以外之臺南市○○區○○ 段0000○號共用部分。（原審判決不爭執事項㈨，原審卷第18 1頁）
五、兩造爭執事項：
被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第213 條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物後回復原狀，並 將該部分頂樓平台返還被上訴人及其他共有人，有無理由？六、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段、第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（ 最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。又房屋之拆除 ，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物 ，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高 法院97年度台上字第1101號判決參照）。查兩造為皇爵御庭 之區分所有權人，且系爭鐵皮屋占用皇爵御庭頂樓平台，上 訴人並為系爭鐵皮屋事實上處分權人等情，為兩造所不爭執 （不爭執事項㈠、㈢），則依前揭說明，上訴人應就系爭鐵皮 屋有正當權源占用頂樓平台一節負舉證之責。
㈡次按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其 一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物 之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築 物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。 共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不 屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依 規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分 除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特 定所有人使用。公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部 分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈 基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。本條例 施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第 25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所 有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄 市、縣 (市) 主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人 會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第 7條各款不得為約定專用部分之限制，民法第799條第1、2、 3項，及公寓大廈管理條例第7條第3款、第55條第1、2項分 別定有明文。
⒈皇爵御庭係在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公 寓大廈，且頂樓平台為皇爵御庭專有部分以外之共用部分等 節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦、㈧），則依前揭條文規 定，皇爵御庭頂樓平台有無約定專用，應以建商與各承購戶 有無約定，或區分所有權人間有無分管協議或默示分管協議
而定。
⒉上訴人抗辯皇爵御庭之建商大隆建設公司與起造人（包括上 訴人之前手林麗珍）約定頂樓住戶有頂樓平台使用權云云， 業經上訴人於原審自承伊之前有詢問建商，建商已銷毀當初 與承購者簽訂之買賣契約，伊前手也遺失買賣契約，但建商 有告知伊，只有在建商與伊前手之買賣契約寫到頂樓平台為 0樓住戶使用，其他住戶之買賣契約沒有提到等語（原審卷 第321頁），則縱或上訴人前開所辯為真，皇爵御庭之建商 既未與全體區分所有權人約定頂樓平台由0樓住戶專用，自 難認全體區分所有權人已同意或知悉頂樓平台由0樓住戶取 得專用權利；且上訴人前手與皇爵御庭建商簽訂之買賣契約 ，縱有頂樓平台專用之約定，該約定亦僅具債之相對效力， 其他區分所有權人並不受拘束。再者，依上訴人所舉證人即 大隆建設公司負責人蔡基隆到庭證稱：「（照片上B棟違章0 樓之0你是否認得？提示調解卷第39頁以下照片)大隆建設， 這是啊，右邊的鐵皮屋那個我不知道。上面鐵皮屋是他們自 己搭的，我並沒有搭那個…(你售予0樓屋主時有無承諾0樓的 使用權？)沒有」等語以觀（本院卷二第64-66頁），亦與上 訴人所辯不符，是上訴人前開所辯，並無足採。 ⒊又上訴人抗辯被上訴人按電梯使用頻率向上訴人收取補助費 ，自屬明示同意上訴人使用系爭鐵皮屋，承認上訴人對系爭 鐵皮屋有使用權限之正當性；且系爭鐵皮屋自82年間完工至 今，為區分所有權人知悉，長期未干涉，並按使用頻率持續 向上訴人及其前手收取管理費，應認區分所有權人就頂樓平 台有默示分管存在云云，為被上訴人所否認，查： ⑴觀諸108年2月17日皇爵御庭開會會議記錄（原審卷第49頁左 側）及開會檢討內容（原審卷第49頁右側）之記載，兩者相 互比對勾稽，堪認前開區分所有權人會議記錄關於：「0F-0 、0F-0…決議200元/月」部分，僅係討論6樓之2、6樓之3上 層建物須補助大樓之費用，並未涉及頂樓平台是否由6樓住 戶專用一事；且依住戶管理費明細所載（原審卷第93頁）， 上訴人前手林麗珍所繳每月200元之費用，亦明確記載係「 其他補助」，並非租金；而被上訴人主張上訴人所提其於10 9年1-2月、3-4月之單據（原審卷第51頁）中，關於「頂樓 住戶」每月500元部分，可能係上訴人將系爭鐵皮屋出租他 人，當時負責收取費用之人王雅鈴乃依前開開會檢討內容所 載：「0F-0日後有租給其他人，則須500元/月」，請上訴人 繳納等語，亦核與前開開會檢討內容記載：「0F-0、0F-0上 層建物補助大樓的費用決議，150元/月、200元/月、250元/ 月（之前住戶150元/月），『0F-0日後有租給其他人，則須5
00元/月』」等語（原審卷第49頁右側）之情節相符，亦堪認 上訴人於109年1-2月、3-4月所繳納關於系爭鐵皮屋部分係 補助費用，而非租金；另依前開會議記錄所載，除0F-0、0F -0外，0F-0亦須按月繳納補助費用，上訴人並陳稱0樓之0住 戶每月支付200元係因有使用消防通道之空地，被上訴人係 按電梯使用頻率向上訴人收取補助費等語（原審卷第267頁 、本院卷一第92頁），暨前開會議記錄於決議0F-0、0F-0補 助費用為200元/月項下，接續記載「2.電梯使用方式維持目 前方式，不鎖樓層」等情，堪認被上訴人主張前開會議決議 之補助款，係基於使用共用之防火巷照明及電梯頻率較多， 才要求繳納等語為可採，是上訴人及其前手縱曾因使用電梯 頻率較多而繳納前開補助費，亦難以此逕認區分所有權人已 同意或默示同意頂樓平台由上訴人專用。至於上訴人每月繳 交之前開補助費500元，與其他區分所有權人繳納之公用部 分電費差距多寡，或其他區分所有權人是否因此減少繳納公 用部分之電費，均與前開認定無涉。
⑵又依上訴人所陳，系爭鐵皮屋係皇爵御庭於80年間建造完竣 後，於82年間由其前手林麗珍搭建完成，且林麗珍就頂樓平 台之使用並未經建商與各承購戶約定或經全體區分所有權人 同意，亦如前述，期間各區分所有權人復陸續有所變動，則 縱系爭鐵皮屋已存在多年，其他區分有權人或因無人願主動 花費時間、費用，或因礙於人情等因素，未積極向上訴人請 求拆除系爭鐵皮屋，亦難以此逕認全體區分所有權人間就頂 樓平台由0樓住戶專用乙節有默示之分管協議。況參諸原審 判決附圖編號D所示東側鐵皮屋，曾於106年間經臺南市政府 查勘認定為違章建築，並限期拆除一節，有臺南市政府106 年12月22日府工使一字第1061361014號函在卷可稽（原審卷 第299頁），益徵皇爵御庭之區分所有權人並無默示容忍特 定區分所有權人專用頂樓平台之意思。且被上訴人請求拆除 系爭鐵皮屋，並未違反公共利益或以損害他人為主要目的， 上訴人亦未證明被上訴人有何足以使上訴人正當信賴被上訴 人已不欲行使其權利之特殊情事，則其主張被上訴人訴請拆 除系爭鐵皮屋，有違誠信原則而權利失效云云，並無可採。 上訴人請求勘驗系爭鐵皮屋之存在是否造成皇爵御庭大樓結 構安全之影響，亦無調查之必要，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第82 1條規定，請求上訴人拆除系爭鐵皮屋，回復原狀，並將該 部分頂樓平台返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予 准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回
其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
書記官 羅珮寧
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。