臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上更一字第28號
上 訴 人 丁美錦
訴訟代理人 邵允亮律師
複 代理人 蔡文元律師
被 上訴人 韓麗金
訴訟代理人 洪秀一律師
被 上訴人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 潘柏錚
訴訟代理人 吳甲元律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年4月
24日臺灣雲林地方法院106年度訴字第545號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於111年5月11日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人韓麗金應給付上訴人新臺幣（下同）198萬元，及自民國107年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人韓麗金負擔百分之99，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以66萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人韓麗金如以198萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
被上訴人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司） 法定代理人業由許澎變更為潘柏錚，並據其聲明承受訴訟， 此有聲明承受訴訟狀及所檢附之經濟部商工登記公示資料查 詢服務新光人壽公司基本資料在卷可稽（見本院更審卷一第 343至349頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人韓麗金受僱於新光人壽公司擔任保險 業務員，負責招攬保險並向保戶收取保費。韓麗金於民國10 0年間向伊招攬保險，並收取伊所交付之保費200萬元（下稱 系爭款項），投保新光人壽福華多多變額壽險（下稱系爭壽 險）；詎其未將系爭款項交付新光公司，詐取系爭款項，故
意不法侵害伊之權利，依民法第184條第1項前段規定，應賠 償伊所受損害。新光人壽公司依同法第188條第1項前段規定 ，應與韓麗金連帶負損害賠償責任。爰求為命被上訴人連帶 給付200萬元並加付法定遲延利息之判決。原判決駁回伊之 請求，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢 棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自民事 訴之減縮暨補充理由狀繕本送達翌日（即107年2月24日）起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：
(一)被上訴人韓麗金：系爭壽險在102年始上市銷售，伊不可能 在此之前預知有該項產品而向上訴人推銷，伊在刑事案件中 ，即一再否認曾在100年間向上訴人推銷該產品。伊本於息 事寧人之心態，與上訴人簽立和解協議書，並於刑事庭以認 罪之方式，希望爭取緩刑之機會，孰料新光人壽公司事後卻 稱系爭款項之爭議交由民事庭處理，不願代為賠償，甚至伊 認罪後又未受到較有利之緩刑宣告，再被宣告沒收不法所得 200萬元，惟伊在刑事案件中承認收受系爭款項，無非冀求 認罪換得輕刑及緩刑，不代表伊確實有收受系爭款項等語。 並聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
(二)被上訴人新光人壽公司：上訴人應先舉證，證明其權利確實 有受韓麗金侵害之情事。雖韓麗金曾於刑案中有為自白之陳 述，然綜觀本件，韓麗金均否認此一事實，且上訴人自陳遭 受詐騙之手段，有諸多不合常理之處，自難認上訴人確實係 因受詐騙而交付200萬元現金：退步言之，縱使韓麗金與上 訴人確有交付金錢之事，該行為係上訴人與韓麗金間私人債 權債務關係，而企圖藉由刑事責任使伊公司代負，伊公司並 無給付之責，且依上訴人與伊簽訂之和解書內容，伊亦無再 行連帶賠償之責等語。並聲明：（一）上訴駁回。（二）如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院更審卷二第74至75頁）：（一）被上訴人韓麗金於82年間起受僱於新光人壽公司，擔任雲 林地區保險業務員，負責招攬保險並向保戶收取保費。（二）本件刑事判決認定韓麗金因利用上訴人對其為保險業務員 之信任，以招攬保險商品之名義，佯向上訴人邀約購買保 單，使上訴人陷於錯誤而於100年間某日交付現金200萬元 （下稱系爭款項）予韓麗金等情（與本案無關之部分即不 贅述），經臺灣雲林地方檢察署檢察官以105年度偵字第1 990號提起公訴，並經臺灣雲林地方法院以105年度訴字第
647號、106年度易字第325號判決韓麗金犯詐欺取財罪， 嗣經本院以106年度上訴字第993號、106年度上易字第653 號、經最高法院以107年度台上字第4080號判決確定在案 （見本院前審卷第87至123、137至141頁）。（三）系爭壽險係於102年1月1日始銷售上市（見 原審訴字卷第 53至70頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更審卷二第75頁 ）：
（一）上訴人主張有受韓麗金之詐欺而交付系爭款項，是否有據 ？應由何人負舉證之責？
（二）上訴人依民法第184條第1項前段規定向韓麗金請求損害賠 償，及依同法第188條第1項前段規定，請求新光人壽公司 負連帶賠償責任，是否有理由？
五、本院之判斷
（一）上訴人主張有受韓麗金之詐欺而交付系爭款項，是否有據 ？應由何人負舉證之責？
⒈上訴人主張有受韓麗金之詐欺而交付系爭款項，為被上訴 人所否認，經查：
⑴被上訴人韓麗金於105年3月30日雲林縣警察局虎尾分局 警詢時供稱：「（你於本案所犯業務侵占罪及偽造文書 罪行是否還有其他？）我於100年間向丁美錦招攬保險 時，向丁美錦收取保費現金200萬元，因為丁美錦一直 沒拿到保單，她一直向我催討，我跟她說放在公司不會 丟掉，有空會拿給她，而且這樣避免她的家人發現。10 2年我又跟她收取總計200萬元(分兩次匯款，各100萬元 )保費，我收到保費後才給她『新光人壽福華多多變額保 險』契約……」等語（見本院更審卷一第243至247頁）， 核與上訴人刑事告訴狀所述犯罪情節相吻合（見刑事偵 他字卷第4、5頁）。韓麗金於刑事偵、審各庭中復承認 有自上訴人處騙取系爭款項，相關筆錄整理如本院更審 卷一第116至118頁所示。
⑵韓麗金於檢察官偵查中，對於其侵占上訴人金額之部分 ，究竟是500萬元或400萬元，固有爭執（見刑事偵卷第 24至25頁、159頁），經檢察官起訴後，系爭款項列為 起訴書附表編號5第一筆200萬元部分（刑事訴字卷第22 頁），經刑事庭法官訊問後，韓麗金對於系爭款項並不 承認其有侵占之犯罪行為，且於數次開庭審理中，除偶 有承認於102年間有收取100萬元外，餘均否認有收取系 爭款項200萬元之情事（見刑事訴字卷第53、54、60、9
0、136、139、159、160頁），然嗣於106年8月1日刑事 庭準備程序中，韓麗金則為對於全部犯罪事實均為認罪 之表示，對於系爭款項一併承認有侵占之犯罪事實（見 刑事訴字卷第224、225頁），嗣後於刑事庭之審理程序 亦均為認罪之表示（見刑事訴字卷第237至242頁、247 至255頁）。故韓麗金於偵審過程中，最後已表示認罪 ；且韓麗金於106年8月1日刑事庭準備程序中對於全部 犯罪事實均承認，故從刑事偵審過程觀之，韓麗金對於 是否確有收取系爭款項之事實，雖曾多次否認，然於最 後已承認曾侵占系爭200萬元，應堪認定。
⑶另依卷附韓麗金署名之承諾書內，記載：「債務人韓麗 金積欠丁美錦500萬元正…」等語，並承諾自104年10月2 日起分期償還（見原審附民卷第4頁）。丁美錦於104年 10月24日簽具之確認書，亦載明韓麗金在100年到103年 前後共向上訴人拿取500萬元（100年200萬元，102年10 0萬元加100萬元，103年100萬元），並載明（此部分後 來經雙方協議承諾以私人借貸認定）等語，亦與上開警 詢所述金額相符，足見上訴人主張韓麗金於100年間向 其騙取200萬元之事實，堪信為真實。
⑷韓麗金雖於本件民事審理時否認曾於102年間向上訴人拿 取200萬元云云；惟按當事人在他案件之陳述，雖不得 視為本案之自認，倘無確切可信之反對憑證，法院仍可 援為本案認定事實之根據（最高法院109年度台上字第1 948號民事判決參照）。本件上訴人已舉證證明韓麗金 有於刑案中承認於100年間向其騙取系爭款項之侵權行 為事實，自應由被上訴人等舉反證證明前開事實不存在 ，被上訴人等如未提出反證證明韓麗金之上開證據為不 可採，其抗辯自無足採。
⑸新光人壽公司雖辯稱：①上訴人無法舉證於100年間有交 付韓麗金200萬元現金之金流存在。②系爭壽險係於102 年1月1日始銷售上市，韓麗金於100年間不可能知道系 爭壽險，並據以誑騙上訴人。③韓麗金係為獲緩刑而自 認，陳述與事實不符等語；惟查：
①本件依刑事案件相關證據及本院前審於107年12月13日 訊問上訴人所得到之資訊，已足證明上訴人因韓麗金 之詐騙行為受有200萬元之損害，相關證據如本院更 審卷一第120至124頁所示，已如上述。另韓麗金於刑 事案件亦委任律師表示，其因知上訴人不認識字，是 有計畫基於單一犯意對上訴人謀財（參刑事二審107 年1月9日審判筆錄），故本件如仍命上訴人舉證至「
自己確實曾將200萬元交付給韓麗金，並留存收據或 是匯款紀錄」之程度，將生顯失公平之情況。況本院 曾通知兩造當事人應於107年12月13日準備程序親自 到庭釐清案情，然韓麗金卻刻意不出庭，自行放棄與 上訴人對質之權利，故本件應認上訴人已盡舉證責任 。若韓麗金欲否認曾向上訴人收受系爭款項，自應由 其負反證責任，始符事理公平。且韓麗金先供稱：「 我於100年間向上訴人收取200萬元保費，因上訴人一 直沒拿到保單，一直向伊催討，我向上訴人稱有空會 拿給她」等情；接續稱：「102年我又跟她收取總計2 00萬元（分兩次匯款，各100萬元）保費，我收到保 費後才給她『新光人壽福華多多變額保險』契約」等語 ，以語意脈絡觀之，韓麗金應有收受上訴人交付之保 費200萬元，否則韓麗金斷無可能供稱上訴人交付保 費後一再查問，催討保單之理，韓麗金更無可能於10 2年以6萬元為上訴人投保系爭保險之理。
②韓麗金於收取系爭款項後，一直未將保險單交付上訴 人，經上訴人一再催討，韓麗金始於102年間將系爭 壽險單交付上訴人等情，業據上訴人於刑事偵查中指 述綦詳，足認韓麗金於取得系爭款項前，並未告知壽 險名稱，嗣經上訴人一再催討後，韓麗金始隨意交付 系爭保險，堪信系爭保險不過係韓麗金為應付上訴人 而為，與兩造當初投保之保險並無必然關係，則系爭 壽險縱於102年始銷售上市，自不足資為韓麗金未向 上訴人騙取200萬元之有利證據。
③參照卷附雲林縣警察局虎尾分局調查筆錄，韓麗金早 在刑案認罪前之105年3月30日，對於警詢「你於本案 所犯業務侵占及偽造文書罪行是否還有其他？」一節 ，即已答稱：「我於100年間向丁美錦招攬保險時， 向丁美錦收取保費現金200萬元，因為丁美錦一直沒 拿到保單，她一直向我催討，…102年我又跟收取總計 200萬元保費，…103年我又向她收取100萬元保費…」 等語（見原審訴字卷第92頁），且其對於前開警詢筆 錄之證據能力於刑案中亦未為任何爭執；另依卷附韓 麗金署名之承諾書內，記載：「債務人韓麗金積欠丁 美錦500萬元正…」等語，韓麗金於雲林縣警察局虎尾 分局警詢時已自承向上訴人收取系爭款項，並簽具承 諾書，同意返還上訴人500萬元，及承諾自104年10月 2日起分期償還（見原審附民卷第4頁），核與上訴人 於警詢指述之情節相符。韓麗金嗣於刑案審理中認罪
，並經本院刑事庭依其認罪判刑確定在案，被上訴人 並未提出反證，據以推翻其於刑事庭所為之認罪，復 佐以上開事證，則上訴人主張韓麗金於100年間向伊 收取系爭款項等情，自可採信。
（二）上訴人依民法第184條第1項前段規定向韓麗金請求損害賠 償，及依同法第188條第1項前段規定，請求新光人壽公司 負連帶賠償責任，是否有理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段 、第188條第1項前段分別定有明文。查本件上訴人既已舉 證證明其在100年間因被韓麗金詐欺而交付200萬元之事實 ，而韓麗金自82年間起即受僱於被上訴人新光人壽公司， 其於詐騙上訴人期間均擔任雲林地區保險業務員，為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈠），是上訴人依民法第184條第 1項前段規定向韓麗金請求損害賠償，並依同法第188條第 1項前段規定，請求新光人壽公司應與韓麗金負連帶賠償 責任，自屬有據。
⒉韓麗金抗辯：其於簽立承諾書後，就刑事起訴書附表編號5 所示韓麗金之犯行部分，除上開有爭執之200萬元外，其 餘第2至第4欄位共298萬元部分，業已先由新光人壽公司 及韓麗金分別負擔各150萬元，共賠償300萬元予上訴人等 語（見本院更一卷一第175至176頁），為上訴人於刑事準 備程序時所自承（見刑事一審卷第161頁），韓麗金此部 分抗辯應可採信，則上訴人未受賠償所受之損害應為198 萬元（計算式：298萬元＋200萬元－300萬元＝198萬元）， 堪予認定。
⒊韓麗金雖另辯稱其為掩飾犯行，而於102年5月至104年4月 間以新光人壽名義匯款共85萬2,084元與上訴人，上訴人 無理由受領上開金額，是應認於上開金額範圍內上訴人之 損害已獲填補，應予抵銷云云，惟查：
⑴上訴人僅針對刑事判決附表一編號5①「丁美錦於100年間 某日交付現金200萬元」部分提出本訴（因其餘部分已 獲被上訴人新光人壽公司賠償），然韓麗金於100年至1 03年間有多達12次侵占、詐取上訴人保費之犯行，是難 認上開85萬2,084元款項究竟係韓麗金為掩飾其何次犯 行，而匯予上訴人，韓麗金並未提出證據證明，自難認 其此部分主張有理由。
⑵韓麗金既已承認其上開85萬2,084元匯款之原因係為掩蓋 其侵占、詐欺上訴人保費之犯行，則此給付款項之原因
顯已違背刑法、公共秩序、善良風俗，是其給付即係基 於「不法之原因」而為給付，韓麗金即不得要求上訴人 返還之，則其對於上訴人應無85萬2,084元之不當得利 債權存在，自無從與上訴人本件所受有之損害賠償金額 抵銷之。況按「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人 不得主張抵銷。」，民法第339條定有明文。是韓麗金 對上訴人涉犯詐欺取財罪，而對上訴人負擔之200萬元 侵權行為之債，自屬故意侵權行為而對上訴人負擔債務 ，韓麗金自不得對上訴人主張抵銷。
⑶至韓麗金再抗辯其中以新光人壽名義之匯款①102年5月14 日匯入12萬9,040元、②104年1月19日匯入12萬3,150元 、③104年4月27日匯入9萬9,894元，應該係作為賠償編 號5上訴人所主張之損害賠償云云，然上訴人前已主張 前開匯款均係用以掩蓋侵占及詐欺上訴人之犯行，且此 部分所為給付均在刑事案件偵查起訴前所為，自難認其 有何清償債務之意思。
⑷另就韓麗金抗辯私下有賠償上訴人100萬元之部分，①上 訴人固不否認韓麗金有給付100萬元，然觀韓麗金於刑 事案件之陳述：「（就起訴書附表編號5所示犯行部分 ，就有關於100年間某日所載之200萬元，被告是否已經 賠償給告訴人？）這部分被告認為只有100萬元，我有 請我們新光人壽的處長○○○幫我處理。【註：第139頁更 正為102年間】」、「剛剛陳述可能有誤，被告像(向) 親戚借100萬元並請○○○幫忙匯款給告訴人，應該是償還 附表編號5第二個欄位的80萬、20萬元。該保單是102年 的保單，所以不可能於100年間有200萬元的交付。」（ 見刑事原審105訴647號卷第136、139頁）等語，可證韓 麗金委請○○○匯款至上訴人帳戶之100萬元，係償還刑事 判決附表一編號5②所述之犯罪事實，而非本件上訴人主 張刑事判決附表一編號5①所述之犯罪事實。又韓麗金既 於刑事案件之初否認有刑事判決附表一編號5①所述之犯 罪事實，衡情應無可能先行就此部分犯行給付100萬元 賠償予上訴人，足見此部分100萬元與本件侵權行為事 實無關，自不得由本件上訴人請求之200萬元賠償範圍 內扣除之。
⒋新光公司辯稱上訴人明知自己主張500萬元（實際應為498 萬元，下同）之詐欺金額，也知悉新光人壽公司不同意賠 償100年間主張之200萬元，卻仍在系爭和解書達成對於福 華多多保單同意被賠償300萬元後不再爭執，則依其系爭 和解書內容，新光公司即無再行連帶賠償之責等語，經查
：
⑴上訴人與新光人壽公司於105年4月8日簽訂系爭和解書（ 見本院更審卷一第351頁），就因福運年年變額萬能壽 險未投保及保單號碼0000000000、0000000000、000000 0000等三張保險契約衍生相關爭議成立和解，其中0000 000000、0000000000號保單分別為起訴書附表編號③②有 關之福運年年保單、金萬利保單，其中0000000000號保 單則為起訴書附表編號⑤有關之系爭福華多多保單。而 上訴人早在105年4月8日簽立系爭和解書前，已知悉關 於福華多多保單，自己乃是主張韓麗金侵占500萬元之 事實（見105年2月25日之虎尾分局丁美錦調查筆錄第5 頁）；上訴人於和解時均知悉新光人壽公司並沒有同意 賠償無金流之200萬元爭議款（見本院前審卷第283頁倒 數第四段，帳戶偷領的部分，僅有匯款至上訴人帳戶之 300萬元）。
⑵上訴人明知上開狀況，仍在和解書註記「甲、乙雙方因… 保單號碼0000000000等三張保險契約衍生之相關爭議乙 事…二、本案和解成立後，乙方不得再就本案為保險金 及其他費用之請求。三、本案和解成立後，甲、乙雙方 不得再就本案互提一切民、刑事訴訟。」並由新光 公 司僅賠償493萬餘元（明細如本院上字卷第267頁所載） 。
⑶上訴人雖主張新光人壽公司歷來均不承認有要代為賠償 該100年間之現金流200萬元侵占金額，顯示該200萬元 並不在和解範圍內云云，然雙方在200萬元有爭執之情 況下，就有金流之部分協議賠償，無金流之部分同意捨 棄或不再請求，本即屬和解效力之一部分，上訴人之主 張，尚無足採。
⑷綜上，上訴人在明知自己主張之起訴書附表編號⑤之金額 為498萬元，新光人壽公司最後僅賠償150萬元（合計韓 麗金之部分則有300萬元）之前提下，最後仍然簽立和 解書並同意成立後不再請求，而該和解書尚未被撤銷或 是無效，上訴人與新光人壽公司即應受其和解書之效力 所拘束，則上訴人自不得再向新光人壽公司請求其餘之 損害。
⑸按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全 部債務之意思表示者，除該債務人應負擔之部分外，他 債務人仍不免責，民法第276條第1項定有明文。查上訴 人固與新光人壽公司成立和解，就起訴書附表編號⑤部 分，新光人壽願給付上訴人150萬元（另150萬元由韓麗
金支付），上訴人則拋棄其餘請求。系爭和解書係由上 訴人與新光人壽公司簽定，韓麗金並非契約當事人，上 訴人與新光人壽公司和解時，並無消滅全部債務之意思 表示，且依民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時 ，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受雇 人間並無應分擔部分可言，是韓麗金自不免其責任，附 此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上 訴人韓麗金應給付198萬元，及自民事訴之減縮暨補充理由 狀繕本送達翌日即107年2月24日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請 ，分別為准、免假執行之宣告。至不該准許部分，原審駁回 上訴人之請求及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第449條第1項、第450條、第79條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 民事第五庭 審判長法 官 藍雅清
法 官 張季芬
法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人韓麗金如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分，應一併繳納上訴裁判費。 被上訴人新光人壽保險股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
書記官 邱斈如
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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