臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
111年度聲字第490號
聲 請 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官
受 刑 人 周金瑞
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑(111年執聲字第263號)，本院裁定如下：
主 文
周金瑞犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。其他聲請(即附表一)駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人周金瑞因毒品危害防制條例等數罪， 先後經判決確定如受刑人定應執行刑案件一覽表附表一、附 表二(以下分別稱附表一、附表二)所載，應分別依刑法第53 條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法 第477條第1項規定聲請裁定。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：㈠、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡、 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢、得易服社會 勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣、得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁 判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：㈤宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條及第54條應依刑法 第51條第5款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最 後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條、 第51條第5款、第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有 明文。查受刑人因犯附表二編號1至4所示之罪，分別經臺灣 臺南地方法院及本院判決如附表二編號1至4所示之刑確定在 案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲受刑人所 犯如附表二編號4所示得易科罰金之罪，與附表二編號1至3 所示不得易科罰金之罪，雖有刑法第50條第1項但書規定， 不得併合處罰情事，惟受刑人已依刑法第50條第2項規定請 求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，有聲請定應執行刑狀 在卷可憑(見本院卷第13至23頁)。且本院為附表二犯罪事實 最後判決之法院，是檢察官聲請本院合併定受刑人附表二應
執行之刑，核屬正當。
三、本院審酌被告所犯附表二編號1至4所示之罪犯罪日期雖不相 同，但附表二編號1、3、4之犯罪日期有部分重疊，且附表 二編號1、4所示之罪，分別係犯罪質類似之毒品罪，此二罪 責任非難重複之程度甚高，但與附表二編號2、3所示之罪， 罪質有所不同，彼此間並無重複非難之情形；另附表二所示 全部之罪犯罪時間持續甚久，犯罪次數前後共4次，足見受 刑人法敵對性格強烈，併參考受刑人提出之聲請定應執行刑 狀內所述對於定應執行之刑意見等情，兼衡刑罰經濟與公平 、比例等原則，而為整體評價後，定受刑人如附表二所示之 罪所處之刑，應執行刑有期徒刑5年。至受刑人所犯附表二 編號4所示之罪，雖經法院判處6月以下之有期徒刑，合於刑 法第41條第1項前段得易科罰金之規定，並已由法院諭知易 科罰金之折算標準，惟因本案合併定應執行刑之罪中，另有 其他附表二編號1至3所示之罪所處之刑不得易科罰金，依司 法院釋字第144號解釋，上開各罪合併定應執行刑之結果， 自亦不得易科罰金，無須再諭知易科罰金之折算標準，併此 敘明。
四、又刑法第53條規定之適用，以2裁判以上所宣告之數罪，合 於刑法第50條之規定為前提，亦即該數罪須均在裁判確定前 所犯，方能定其應執行刑（最高法院著有33年非字第19號刑 事判決可資參照）；而所謂「裁判確定前犯數罪」，係指各 該罪，其犯罪日期在第一罪判決確定之前而言（最高法院82 年度台抗字第375號刑事裁定參照）。又持有係行為之繼續 ，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須 繼續至持有行為終了之時為止。換言之，其犯罪行為完結之 時，仍視其持有行為何時終了而定，並應以其被查獲之日為 犯罪行為終了之時。是以，繼續犯行為終了之日，在前案裁 判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此繼續犯所宣告 之罪之刑，即不得與前案所犯之罪併合處罰，而合併定其應 執行之刑（最高法院97年度台非字第66號刑事判決意旨參照 ）。受刑人所犯如附表一編號7所示意圖販賣而持有第一級 毒品罪，屬繼續犯，其犯罪日期在民國107年7月28日起至10 9年1月20日為警查獲止（見本院卷第115頁），則其最後犯 罪日期應為「109年1月20日」行為終止日，該罪之最後犯罪 日既在最先確定之附表一編號1所示之罪判決確定日期「107 年10月29日」以後，並非上開裁判確定前所犯之罪，自無從 與附表一編號1至6所示之罪合併定其應執行刑。而附表一編 號7既無從與附表一編號1至6所示之罪合併定應執行刑，僅 附表一編號1至6所示之罪方能合併定應執行刑，惟觀諸附表
一編號1至6所示之罪，犯罪事實最後判決之法院應為附表一 編號6之臺灣臺南地方法院而非本院，揆諸首揭條文規定， 本院就附表一編號1至6所示之罪定應執行刑案件並無管轄權 ，聲請人向本院聲請對受刑人附表一所示之罪所處之刑定應 執行刑為不合法，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第50條、第53 條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 劉紀君中 華 民 國 111 年 6 月 21 日