臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度侵上訴字第469號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林常嘉
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院11
0年度侵訴字第12號中華民國111年3月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第6040號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○成年人於民國109年8月11日18時2分許，騎乘車牌號碼0 00-000號普通重型機車行經雲林縣崙背鄉阿勸村塩園路與產 業道路交岔路口，見BL000-A109105（下稱甲女、95年9月生 、真實姓名年籍詳卷）獨自騎乘腳踏車行經該處，明知甲女 係未滿18歲之女子，竟意圖性騷擾，乘甲女騎車暫停不及抗 拒之際，以手觸壓甲女胸壁，抓開甲女棉質上衣，往衣服內 探看甲女胸部，甲女驚嚇之餘未及反應，甲○○得逞後隨即騎 機車離去，嗣甲女告知其母並就診驗得胸壁挫傷之傷害（傷 害部分未據告訴）。
二、案經甲女訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固坦承有於上開時地雖知道甲女可能是少年，仍因 一時衝動而拉開甲女上衣探看甲女胸部之事實（本院卷第56 至57頁），惟矢口否認有何猥褻或性衝動犯行，辯稱：我因 心情不好，一時衝動，想嚇她，不是基於性衝動，我沒有摸 到甲女胸部，只有拉開她衣服看看而已云云（本院卷第58至 59頁）。原審辯護人辯護：被告行為短暫，被害人不及反應 即結束，應僅成立性騷擾防治法第25條第1項之罪等語（原 審卷第205至209頁）；本院辯護人則辯護：被告並無碰觸被 害人之胸部，應僅成立性騷擾防治法第20條之行政罰，不成 立刑罰，故應判決無罪等語（本院卷第63至67頁）。二、經查：
㈠被告上開性騷擾犯行，業據證人即被害人甲女於偵訊中證述
：我就讀國中，現在放暑假，109年8月11日下午6時許我要 從阿公家騎聊踏車回我家，那個人從我正面經過我，他看到 我之後，他又迴轉回來，旁邊有一條小條的路，我聽到他的 機車聲離我很近，又有打方向燈的聲音，我就停下腳踏車想 讓他先過，他騎到我旁邊叫我「小姐」，我以為他是要問路 ，他就直接抓我衣服，看我衣服裡面就是看我胸部，然後推 我一下騎機車離開。他抓我衣服的時候，我沒有大叫，因為 他動作很快，我被嚇到來不及反應，他看一下就騎車離開。 他沒有用手撫摸我的胸部，他是抓我的衣服，然後往衣服裡 面看。我看到他跑走之後，我立刻打電話給我媽媽，我們一 起到警察局報警，我要提告強制猥褻或性騷擾。我當天衣服 是棉質的綠色帽T，是寬鬆的等語明確（警卷第13至14頁， 偵卷第27至28頁），核與被告於測謊時書寫之自白書坦承其 對甲女拉衣窺看等情大致相符（偵卷第31至34頁），並有道 路監視錄影翻攝照片20張、車輛詳細資料報表、減述作業報 告書、性侵害犯罪事件通報表、甲女真實姓名對照表、訪視 紀錄表、甲女診斷證明書在卷可憑（警卷第17至35、51頁， 密卷第5至23頁）。
㈡按刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之 強制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願， 而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規 範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者 逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成 要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形， 皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不 能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體 上觀察，2罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實 際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而， 其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫 理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素 ，予以理解、區辨。具體以言（最高法院108年度台上字第1 800號判決意旨參照）：
⒈從行為人主觀目的分析：強制猥褻罪，係以被害人作為行為 人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標準的 性侵害犯罪方式之一種；強制觸摸罪，則係以騷擾、調戲被 害人為目的，卻不一定藉此就能完全滿足行為人之性慾，俗 稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、「鹹濕手」即 是。
⒉自行為手法觀察：雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥褻
罪，縱然無碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自慰供 賞，亦可成立；強制觸摸罪，則必須雙方身體接觸，例如對 於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部、胸部或其他身體隱私處 ，但不包含將被害人之手，拉來碰觸行為人自己的性器官。 ⒊自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為實 施中，通常必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無非壓 制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；強制觸摸罪則因構 成要件中，有「不及抗拒」乙語，故特重短暫性、偷襲性， 事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生並結束，被害 人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。
⒋自行為結果評價：強制猥褻罪之行為人所造成的結果，必須 在使被害人行無義務之事過程中，達至剝奪被害人性意思自 主權程度，否則祇能視實際情狀論擬他罪；強制觸摸罪之行 為所造成的結果，則尚未達至被害人性意思自由之行使，遭 受壓制之程度，但其所應享有關於性、性別等，與性有關之 寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。
⒌自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性 侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創 傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之被害人，通常是在事後 ，才感受到被屈辱，而有不舒服感，但縱然如此，仍不若前 者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。
⒍自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻屬 性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為瞬間 即逝，情節相對輕微，通常不會牽動外人的性慾。誠然，無 論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個人隱私， 不願聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯罪黑數， 其實不少，卻不容因此輕縱不追究或任其避重就輕。尤其， 對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等 情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行， 即非「合意」，已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。 ㈢被告雖否認其拉衣窺視甲女胸部之舉有性衝動意涵，然女性 胸部為私密部位，且為女性性徵，甲女並非穿著泳裝，而係 穿著棉質帽T遮掩胸部，故被告在馬路上拉開甲女上衣窺視 胸部，自屬與性徵相關之行為，至為灼然。再者，被告上開 舉措雖不一定完全滿足其性慾，然已屬與性器官、性意涵相 關，否則其何必選擇窺視由衣物遮掩之胸部？是其上開辯稱 與性無關云云，與事證不合，無可採信。
㈣被告趁甲女不及反應而觸摸胸壁拉開上衣窺視胸部，業如甲 女上開證述，並有診斷證明書可按，足見其確有觸摸甲女胸 壁，其行為手法顯然是趁甲女不注意為之，時間甚為短暫，
故甲女不及反應，與強制猥褻所稱之強制行為以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反其意願等手段，強力壓抑被害人 性自由意思之情形有別，故本件難認已達強制猥褻之程度。 被告既係基於性意涵而觸摸胸壁拉開上衣窺視胸部，因甲女 之胸壁仍在上衣裡面，顯屬隱私部位，則被告上開所為應係 意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其他身體隱私處之行為 ，應構成強制觸摸罪，公訴意旨認此構成強制猥褻罪，自有 不合。
㈤綜上，被告辯稱此舉與性無關無性意涵云云，辯護人辯稱被 告沒有觸摸甲女云云，均與事證有違，無足採信。本案事證 明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害 犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以 乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關 之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。 核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之罪。 ㈡刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用；刑 法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行 為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有 其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯 罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處 罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法 分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決要旨 參照）。被告坦承知悉甲女可能是少年，自應依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑。 ㈢公訴意旨認被告上揭所為係涉犯刑法第224條之1、第222條第 1項第2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，尚有未洽，惟因 社會基本事實同一，本院並告知此一法條保障被告防禦權（ 本院卷第59頁），自得依法變更起訴法條。
四、撤銷原判決之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，變更檢察官起訴法條，改論處強 制罪，固非無見，惟查：
⒈依據前開說明，本件被告確有觸摸到甲女之胸壁，造成胸壁 挫傷，有診斷證明書可按，原審認為被告未觸摸到甲女之身
體，而不能論以性騷擾之罪名，顯與事證有違。 ⒉就行為手法、行為所需時間、行為結果有無達至剝奪被害人 性意思自主權程度觀之，甲女供稱反應不及，足徵被告之手 法係觸摸拉衣窺視，時間短短數秒，且甲女未及出言制止， 被告即已離去，以此情狀，被告顯係趁甲女不及反應而為之 ，尚未達至被害人性意思自由之行使遭受壓制之程度，應該 當性騷擾之範疇，未達強制猥褻之程度。再者，被告上開行 為僅有數秒，客觀影響上能否牽動外人性慾，仍屬有疑，自 難遽論此為強制猥褻行為。況且，被告上開行為是否施加強 制力，而達壓制原判決所稱防護身體隱私權決定自由之程度 ，別無其他證據可證，原審論以強制罪，即有未洽。況原判 決第6頁㈤亦記載被告「一時性慾衝動」，此顯與原判決所論 強制罪不合，理由顯有矛盾。
㈡檢察官提起上訴，仍執陳詞，認被告犯加重強制猥褻罪云云 ，然被告行為未達強制猥褻罪之程度，業如上訴，此部分上 訴為無理由。被告坦承客觀犯行，否認主觀犯意，提起上訴 ，雖無可取，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持， 自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告知悉甲女為未滿18歲之少年，僅因一時性慾衝動 即為如事實欄一所為之性騷擾犯行，法治觀念淡薄，對甲女 產生之危害非輕，造成甲女身心健康與人格發展之不良影響 ，並考量其犯罪之動機、手段、目的，及被告犯後於測謊時 始坦承客觀犯行，於原審已與甲女達成民事和解，賠償新臺 幣5萬元，甲女表示不追究並同意緩刑，犯後態度尚可，兼 衡被告高職畢業，現為油漆工人，已婚，有一3歲女兒賴其 扶養，現仍須扶養父、母親，父母、配偶領有身心障礙手冊 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可按，因一時失慮，以致犯罪，犯後 已坦承犯行，尚具悔意，且與被害人成立調解，賠償新臺幣 5萬元，被害人表示原諒，同意緩刑，有原審調解筆錄、本 院公務電話查詢紀錄表、匯款單在卷可按（原審卷第85至86 頁，本院卷第37、71頁），是其經此偵審程序及科刑教訓後 ，當知所警惕，而應無再犯之虞，本院認為其所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩 刑2年，並依刑法第93條第1項第1款之規定，於緩刑期間付 保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項
第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官蕭仕庸提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日附錄論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。