臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第592號
上 訴 人
即 被 告 巫素真
（法務部○○○○○○○○○○○） 選任辯護人 黃千珉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院110年度訴字第564號中華民國111年3月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8587號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件， 亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執 行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認 定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（11 0年6月16日修正理由參照）。本件被告僅就原判決所處刑之 部分提起上訴，業經本院與被告及辯護人確認在卷（本院卷 第103-104頁），是原判決關於犯罪事實及沒收部分，不在 本院審理範圍。
貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書 之記載（如附件）。
參、被告上訴意旨略以：㈠被告確實於偵查中對所有犯行均予以 坦承，如實陳述，且配合調查供出毒品來源，雖其來源因罪 證不足不予以起訴，然被告雖有2次販賣及1次轉讓行為，但 並未獲得高額報酬，並非以販賣獲利維生，2次販賣毒品價 值僅新臺幣（下同）2仟元，近乎無獲利，相較其他以販毒 牟利之人為輕。再者，被告並非廣泛販售與不特定之多數人 ，僅販賣與同一人，所生危害輕微，本件不無可憫之處，應 依刑法第59條、第57條規定，酌減其刑。㈡被告雖符合累犯 規定，然被告無販賣毒品前科，本件為被告初次販賣毒品犯 行，顯見被告並無對刑罰反應力薄弱之情況，且被告已改過 自新，絕不再犯，應無依累犯規定加重其刑之必要。肆、駁回上訴之理由
一、原判決以被告如原判決附表所示1次轉讓禁藥、2次販賣第二 級毒品犯行，事證明確，分別論以藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，以此犯罪事實及所犯法條為量刑基礎，並說明：㈠被告 本件犯行均為累犯，及依刑法第47條第1項累犯規定加重其 刑所審酌之理由（除法定刑為無期徒刑部分以外）。㈡被告 於偵查及審判中均自白犯行，就轉讓禁藥、販賣第二級毒品 罪部分，均減輕其刑，並先加後減之。㈢被告本件不符合毒 品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑規定之理由 。量刑部分審酌被告明知甲基安非他命對於他人身心健康戕 害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟無視法令禁制 ，轉讓、販賣甲基安非他命，除害及身心健康，並助長毒品 流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所 為應予非難，然本案各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量非 鉅，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕。被告犯後業已坦 認本案全部犯行，非無悔悟；被告犯罪之動機、目的、手段 ，及其自述高職肄業之智識程度、入戒治所前係從事○○業及 ○○業、未婚、育有二名子女等一切情狀，而分別量處如原判 決附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5年7月。核其量 刑相關之認事用法並無違誤，裁量權之行使亦屬妥適。二、經查：
㈠、被告於偵查及審理中坦承犯行，原判決業已適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且於量刑事由中斟酌 被告之犯後態度，並非漏未斟酌對被告有利之減刑或量刑事 項。至於被告供出上手部分，經檢察官偵查後，認為被告指 述並無其他證據可佐，亦為所指證之毒品來源所否認，且被 告於其另案販賣毒品案件，亦供稱相同之毒品來源，交易地 點在「○○路○○加油站」，與本件是同一次，然指稱交易時間 為109年11月21日，與本案指證時間不同（109年8月底某日 ），被告指證有所混淆，無從採信，因就其指證之毒品來源 為不起訴處分確定（109年8月底某日），有臺灣嘉義地方檢 察署檢察官110年度偵字第10026號不起訴處分書可參（原審 卷第155-158頁），是被告本件不符合毒品危害防制條例第1 7條第1項之減刑規定甚明，原判決未依該規定減輕其刑，並 無違誤。
㈡、累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢 或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因 此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形， 其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低 本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一
罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要 （最高法院 110年度台上字第5204號判決意旨參照）。查： 被告因違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣嘉義地方法院 以107年度嘉簡字第242號判決判處有期徒刑6月確定、107年 度訴字第516號判決判處有期徒刑8月確定，經同法院以107 年度聲字第986號裁定應執行有期徒刑1年確定，於108年12 月10執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於 執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯。原判決依累犯加重其刑，既已依卷內事證認定累犯 之事實，且說明其加重之理由，尚無何違誤之處，本院並審 酌被告上開執行完畢時間與本件犯行相距不遠，且被告上開 犯罪屬施用毒品犯罪，本屬危害自我身心健康之犯罪行為， 然本件轉讓及販賣甲基安非他命犯行，已具有社會危害性， 犯罪之惡性已層升，而施用毒品犯罪與散播毒品犯罪結合， 經常因毒癮未能即時矯正，病態性反覆發作，在毒癮無法控 制之情況下，再度涉入販賣毒品犯罪之可能性甚高，基於防 衛社會之刑罰功能考量，對於曾因毒品犯罪經執行刑罰完畢 者，如於短時間內再犯，除加重其刑有致其所受刑罰超過所 應負擔罪責，而使人身自由遭受過苛侵害之情況外，仍有依 刑法累犯規定加重處罰之必要，是以，被告指摘原判決依累 犯規定加重其刑不當，非有理由。末以，本件原判決係於最 高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示前審理判決，依 該裁定意旨指明：「於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官 未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因 而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之 裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以 撤銷原判決」，併予敘明。
㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上 字第1862號判決意旨可參），原判決附表所示各罪，因符合 毒品危害防制條例第17條第2項規定而經原判決依法減輕其 刑（除法定刑為無期徒刑部分外，先依累犯規定加重），以 減輕後法定最輕刑度以觀，並無情輕法重之情況，且被告自 87年間起，即因違反毒品危害防制條例案件，數度經判刑確 定，最近一次於108年12月20日釋放出監，距離本件犯行僅 不到1年時間，被告又再販賣毒品，且同時間另有他案經起 訴審理中，顯見被告長期與毒品為伍，由施用者轉變為散播 者，社會危害性已然提升，且被告本件於同一天內，完成1
次轉讓禁藥、2次販賣毒品犯行，犯罪頻率甚高，其毒品來 源充足，除供己施用外，更有餘力散播於他人，其犯罪情節 並無特別輕微，客觀上足以引起一般同情之處，其上訴請求 依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。又刑罰之量定及定 應執行刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑 及定應執行刑判斷當否之準據，應就全部判決整體觀察為綜 合考量，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列 事項而為刑之量定，及權衡行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其 責，而定應執行刑。若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限， 即無違法（最高法院110年度台上字第5240號判決意旨參照 ）。原判決就量刑之理由，已依刑法第57條規定說明各項量 刑因素，核與卷內量刑資料並無不符，且上訴意旨所指被告 本件販賣規模、所生之社會危害、主觀之惡性等情，本為原 判決量刑時所審酌，上訴意旨並未提出不同於原判決之量刑 證據，本院審酌卷存各項事證後，認為原判決所量處之刑仍 屬妥適，並無何違反比例原則、公平原則之裁量權行使瑕疵 ，原判決就附表所示各罪定應執行有期徒刑5年7月，以被告 原判決附表編號１、２、３之罪所宣告之刑各為7月、5年2月、 5年3月以觀，顯已考量該等犯罪之同質性與時間之密集性， 而以最長期之宣告刑為基礎酌加數月，被告上訴指摘原判決 量刑、定刑過重，為無理由。
伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。 本案經檢察官李昕諭提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 111 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。