臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第534號
上 訴 人
即 被 告 卓聖哲
選任辯護人 方文賢律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院110年度訴字第1135號中華民國111年1月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第14669、14670號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、卓聖哲明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知愷他 命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，不得逾量非法持有。竟於民國110年7月7 日前之某日，在某不詳地點，為圖自行施用，向真實姓名年 籍不詳之人購得逾量之第三級毒品愷他命11包（檢驗前純質 淨重9.393公克）而持有之，並同時購入含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）數包。又意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持用蘋果牌6s行動電 話之通訊軟體微信作為交易毒品聯絡工具，並以撥打上開微 信電話及稱「有沒有空」，作為購買毒品咖啡包之暗號，而 於110年7月7日22時10分許，林靖育撥打上開微信電話及以 「有沒有空」之購毒暗語，與卓聖哲達成交易毒品咖啡包之 共識，並約定在臺南市○○區○○路00號前交易毒品咖啡包。卓 聖哲即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱本案自小客 車）前往上開約定地點，於同日22時25分許到達後將本案自 小客車停在路邊，傳送「到」之訊息予林靖育，林靖育收到 訊息後即下樓並坐進本案自小客車右後座，而於卓聖哲尚未 將欲販賣之毒品咖啡包交給林靖育時，適有巡邏員警因見本 案自小客車違規紅線停車而執行取締，發現本案自小客車駕 駛座踏板上，有疑似毒品之物品，卓聖哲即向警坦承係第三 級毒品愷他命，因而未遂，並經警當場扣得毒品咖啡包40包 、第三級毒品愷他命11包（檢驗前純質淨重9.393公克）及 蘋果牌6s行動電話1支（含網卡1枚），而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據， 原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查證 人林靖育於警詢之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故此部 分應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上述一所示外，本案 所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書 面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提 示並告以要旨，且各經檢察官、被告卓聖哲及辯護人表示意 見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本 案之證據使用（本院卷第63-64、91-92頁），而本院審酌上 開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭持有第三級毒品愷他命純質淨重逾量之犯罪事實，業據 被告坦承不諱（南市警四偵字第1100366599號卷《下稱警卷》 第8-9頁、臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第14669號卷《下 稱偵卷》第23頁、原審卷第46、100-101頁、本院卷第90頁） ，且有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第四分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1份（警卷第 21-32頁）、現場照片4張（警卷第35-37頁）、扣案物照片5 8張（警卷第43-79頁）、臺南市政府警察局第四分局110年1
2月20日南市警四偵字第1100685798號函暨檢附之員警職務 報告1份（原審卷第81-84頁）附卷可稽。又有第三級毒品愷 他命11包，扣案可證；且扣案之白色結晶經送請鑑定結果： 均檢出第三級毒品愷他命成分（檢驗前純質淨重計9.393公 克），有高雄市立凱旋醫院110年8月16日高市凱醫驗字第00 000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第79-83頁）在卷 可按。依上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪 信為真實。從而，被告上開持有第三級毒品純質淨重逾量之 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、販賣第三級毒品未遂部分：
㈠訊據被告固坦承於前揭時地，在本案自小客車內查扣之毒品 咖啡包40包為其所有，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂 之犯行，辯稱：因林靖育說他無聊，問我「有沒有空」，我 就開車過去找他，我沒有要賣毒品咖啡包給林靖育，毒品咖 啡包是我要自己施用的云云，辯護人為被告亦辯護稱：被告 與林靖育之通訊軟體微信之簡訊，雖有「有沒有空」、「到 」之訊息，然此與毒品交易之品項、數量、價格等毫無關聯 ，難認係毒品交易之暗語。又於案發時，林靖育僅係搭乘在 本案自小客車之後座，並無持任何毒品，亦未交付被告任何 款項，且警方亦未查扣金錢，是尚難僅憑林靖育在偵查中「 我是單純要跟被告買」之證述，遽認被告有要販賣第三級毒 品予林靖育。本件尚乏積極之證據可資認定被告販賣第三級 毒品未遂之犯行，自應對被告為無罪之諭知云云。 ㈡經查：
⒈被告於110年7月7日22時25分許，在臺南市○○區○○路00號前， 與林靖育一同在本案自小客車內，因違規紅線停車而遭警取 締，為警在本案自小客車駕駛座踏板上，扣得毒品咖啡包40 包等情，業據被告供承不諱，核與證人林靖育於偵查、本院 時（偵卷第27-31頁、本院卷第93-105頁）證述之情節相符 ，且有上述一所示之證據可證。又有毒品咖啡包40包，扣案 可憑；且毒品咖啡包經送請鑑定結果：均檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局110年8月 18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（偵卷第75-77頁）在 卷可稽。是此部分事實，堪信屬真實。
⒉證人即購毒者林靖育於偵查時具結證稱：（你與卓聖哲如何 認識？）在今天警方查獲之前我不知道他叫什麼名字，是朋 友給我的微信帳號，因為當時朋友跟我說如果有需要買毒品 咖啡包的話，就可以聯絡這個微信帳號，朋友是在6月給我 的帳號。（毒品咖啡包的成分是什麼？）我不太確定，只是 吃了之後很放鬆而已。（這次交易地點為何會改在○○路？）
因為我借住在友人住處，所以我才跟卓聖哲約在我友人住處 樓下。（你何時跟他約交易的？）110年7月7日晚上9點多左 右，也是用微信跟他聯絡。（你這次預計跟他買多少？）1 、2包。（車上有無其他人？）沒有，只有一個人。（7月7 日晚上10時30分你坐上他的車之後，有拿錢給他了嗎？）沒 有，我們還沒交易，警察就來了。（你跟卓聖哲有恩怨或債 務糾紛？）沒有。（你在用微信跟他聯繫是單純跟他購買， 還是要跟他合資再跟別人買？）我是單純要跟他買。（《提 示警卷手機微信對話截圖》這是你與他的對話？）是。這就 是我要跟他買毒品的對話。（你跟卓聖哲是朋友嗎？）不是 ，我真的不認識他，只是為了買毒品才聯絡等語（偵卷第27 -31頁）。又於本院時證述：（110年7月7日那天，你當時為 何會去聯絡被告？）因為想要買東西。（你當時身上有帶錢 ？）有。帶一個小背包，裡面有新臺幣（下同）1、2,000元 。（通話時間1分22秒，這是什麼？）我問被告「有沒有空 」，其他太久了，講什麼我忘記了。（警察有搜索到毒品咖 啡包？）有，在駕駛座那邊。（是否認識被告？）不認識。 （110年7月7日晚上為何你們會聯絡？）我問他是否有空約 他出來。（約出來，你的意思本來是要做什麼？）要問他有 沒有東西。（所謂有沒有東西，「東西」是否指毒品咖啡包 ？）是。（當天晚上你有坐上他的車？）有。（你坐上他的 車，意思是要向他買毒品咖啡包？）我不知道他有沒有，我 還沒有問。（若有的話，要向他買？）對。（當天晚上你還 沒有買就被警方查到？）對。（你若是第一次上他的車，根 本不認識他，你會上車跟他聊天嗎？）不會。（這次你上被 告的車，就是要向他買毒品咖啡包？）對。（你剛才說之前 原本不認識被告，你約他也是為了要買毒品，若以之前的通 話內容你問他「有沒有空」，被告如何會知道你要跟他買毒 品咖啡包？並且也帶毒品咖啡包出來？）我這樣跟他講，他 就知道了。（為何你這樣講，他就會知道？）我朋友跟我講 的。（為何你問他「有沒有空」，他就知道了？）因那個微 信這樣講就知道了。（就知道你要購買毒品咖啡包？）對等 語（本院卷第93-105頁）。經核證人林靖育於偵查及本院時 之證述內容前後一致，互為印證，並無重大瑕疵，且已就其 欲向被告購買毒品咖啡包之聯絡方式、以撥打被告微信電話 及「有沒有空」為購毒之暗語、及交易時間、地點、過程等 關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，所述內容又與微 信通訊內容相符，有被告及林靖育之手機畫面截圖2張（警 卷第20-23頁）存卷可考，苟非真有其事，焉能憑空任意杜 撰，而為如此詳細之陳述？又被告與證人林靖育間並無任何
仇恨、嫌隙，已據被告及證人林靖育陳述明確（原審卷第50 頁、偵卷第31頁），是證人林靖育顯無動機亦不可能蓄意虛 構事實誣陷被告，致其自身負有偽證罪責之可能，是其所述 應堪信為真實。
⒊觀之被告與證人林靖育（微信暱稱「Mei」）間之微信對話紀 錄，林靖育先以微信撥打電話予被告（通話時間1分22秒） ，並被告於抵達約定地點即臺南市○○區○○路00號前時，向林 靖育傳送訊息「到」，林靖育則回以「好」，有被告及林靖 育之手機畫面截圖共2張（警1卷第20-23頁）在卷可按。復 關於證人林靖育為何會乘坐在本案自小客車右後座之原因乙 節，被告於警詢時先陳稱：（你當時為何前往該地？當時車 上還有何人？）是因為我無聊開車亂晃，要停下來抽菸。當 時車上還有一名不詳女子。（該女子年籍資料為何？與你何 關係？你是於何時、何地搭載該女子？）不知道。沒有關係 。我停在那裡時她自己上車的。（警方盤查你時該女子是坐 在你車上何位置？）她坐在副駕駛座後方。（經警方盤查坐 在你車上之女子為林靖育，詢據女子林靖育證稱，他於當日 22時許以微信撥打電話給你，和你約在臺南市○○區○○路00號 前要購買毒品咖啡包，遂上車欲交易毒品咖啡包時，旋即遭 警方查獲，你對此做何解釋？）他講的不是事實。事實是他 自己搭錯車，車上的毒品是我自己要施用的。我沒有在販賣 毒品，我也不認識他云云（警卷第9頁）；且於偵查時稱： （《提示微信對話截圖》這是你與誰的對話？）我不認識對方 。（對話內容在說什麼？）我忘了。（林靖育到庭證述上開 微信對話，是你與她的對話，有無意見？）我不認識林靖育 。（你如果不認識林靖育，為何林靖育會坐在你的車內？） 她上錯車了云云（偵卷第23頁）；嗣於原審準備程序時則改 稱：（這是你跟林靖育的對話，有無意見《提示通訊對話資 料》？）沒有意見。（你為何會跟林靖育通話？）是林靖育 打給我的，因為他說他無聊，他問我「有沒有空」，我說有 ，我就開車過去找他。（所以你跟林靖育是認識的？）之前 在舞廳認識的。（為何先前的筆錄都說你不認識林靖育？） 我也是到現場才想起來林靖育的長相。（警察查獲的時候， 林靖育已經在車上了，之後警察才製作警詢筆錄，檢察官還 製作訊問筆錄，怎麼會說不知道林靖育的長相？）因為我知 道我車上有東西，我不想害到他，所以當下才會說我跟林靖 育不認識。（依照你的說法，你是要保護林靖育？）是。（ 也就是你跟林靖育沒有什麼仇恨、嫌隙？）無云云（原審卷 第49-50頁）。又被告為警查獲時，在本案自小客車駕駛座 踏板上，當場扣得毒品咖啡包40包，已如前述。綜據上述事
證，分述如下：
⑴被告就林靖育為何原因乘坐在本案自小客車右後座乙節，前 後供述不一，相互矛盾。又被告於警詢、偵訊時，警察及檢 察官均已告知林靖育係證述於前揭時地欲與其交易毒品咖啡 包，始乘坐在本案自小客車上，則被告何來所謂「因不想害 到林靖育，所以當下才會說我跟林靖育不認識」？顯與事理 有違。
⑵本件如非係以撥打被告微信電話及以「有沒有空」為購毒之 暗語，則被告焉會僅因與其素不相識之林靖育，撥打其微信 電話並詢問「有沒有空」，隨即駕駛本案自小客車前往約定 地點赴約？且苟如單純因「林靖育說他無聊」而赴約，豈會 隨車攜帶毒品咖啡包40包，而置自身於可能因警臨檢或攔檢 遭查獲之危險情境？在在與常情不符。
⑶於查獲前，被告先與林靖育以微信通話，到達約定地點時， 被告向林靖育傳送訊息稱「到」，林靖育則回以「好」，有 上開手機畫面截圖共2張可按；且為警在本案自小客車內， 當場查扣毒品咖啡包40包，亦如前述，當足以補強證人林靖 育前開證述可採，故本件被告確於前揭時地攜帶第三級毒品 咖啡包欲與林靖育交易。從而，辯護人辯稱：本件尚乏積極 之證據可資認定被告販賣第三級毒品未遂之犯行云云，應屬 無據。
⑷承上說明，林靖育有被告之聯繫方式，當日被告係接獲林靖 育以微信電話之邀約，故而前往現場；復次，證人林靖育與 被告互不相識，林靖育僅係因欲購買毒品咖啡包而與被告聯 絡，且以撥打被告微信電話，告以「有沒有空」等語，被告 即知係欲購買毒品咖啡包，已據證人林靖育證述如前，顯見 證人林靖育係欲購買毒品咖啡包，始與被告通話聯絡交易毒 品事宜，且與被告達成交易毒品咖啡包之共識；又被告確攜 帶毒品咖啡包前往赴約，有扣案之毒品咖啡包40包可證。據 此，堪認被告係因已與證人林靖育以微信通話約定交易毒品 咖啡包事宜，而於前揭時地攜帶毒品咖啡包欲與證人林靖育 交易等情甚明。從而，被告辯稱：因林靖育說他無聊，問我 「有沒有空」，我就開車過去找他，我沒有要賣毒品咖啡包 給林靖育，毒品咖啡包是我要自己施用的云云，及辯護人為 被告辯護稱：證人林靖育與被告間之微信聯繫，並沒有談到 毒品交易的事情，且微信之對話紀錄僅有「到」、「好」， 並無法直接證明他們之間一定是毒品交易。又縱使當時證人 林靖育是為了要買毒品咖啡包而與被告聯絡，然此僅是林靖 育個人潛藏在他內心的動機，並無證據可以證明已經達成毒 品交易共識的客觀事實云云，均屬無據。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。查證人林靖育於偵查時證 稱：我是單純跟被告買毒品，只是為了買毒品才跟被告聯絡 等語（偵卷第31頁），顯見被告與林靖育間並無私誼存在。 而含第三級毒品成分之毒品咖啡包量微價高，被告販賣含第 三級毒品成分之毒品咖啡包，如無利益可得，豈會甘冒遭警 查獲可能處以重刑之風險而如此作為，其販賣含有第三級毒 品成分之毒品咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼 然。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之 犯行，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行 為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行 為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販 賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意 圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定 多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀 ，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒
品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷 售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品 後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣 毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上大字 第4861號裁定意旨參照）。查被告與證人林靖育已達成交易 毒品咖啡包之共識，並相約見面，而於見面時，再就購買數 量、價格進行磋商，已如前述，故被告已實行與販賣毒品罪 構成要件之實現具有必要關聯性之行為，堪認已達著手販賣 第三級毒品之階段，僅因遭警查獲因而未遂，揆諸前揭說明 ，被告就此部分行為，應依毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第5項之持有第三級 毒品純質淨重5公克以上罪。又被告係同時購入第三級毒品 愷他命及毒品咖啡包，故被告係以一行為同時觸犯販賣第三 級毒品未遂罪（毒品咖啡包）、持有第三級毒品（愷他命） 純質淨重5公克以上罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定 ，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告 所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，容 有未洽。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因遭員警發覺， 未能完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2 361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因公共危險案件 ，經法院判處有期徒刑3月確定，於106年6月14日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑 之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯。又檢察官指稱：被告前因公共危險案件經法院判處有 期徒刑3月確定，於106年6月14日執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參，且被告對此並不爭執。被告在執行
完畢後5年內再犯本罪，足見被告對刑罰的反應力薄弱，又 本案並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重的 適用，故被告本案所犯之罪，請依刑法第47條第1項累犯的 規定加重其刑等語，且有刑案查註紀錄表（偵卷第13頁）、 臺灣臺南地方法院106年度軍交簡字第2號判決1份（本院卷 第115-116頁）可證。審酌被告前有公共危險前科紀錄，理 應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第三級毒品未遂犯行 ，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反 應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所 指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑 ，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其 所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依 法先加後減之。從而，辯護人為被告辯護稱：被告之前科為 公共危險罪，與本件之罪質、型態等顯不相同，依釋字第77 5號解釋意旨，應難認有累犯應加重其刑之情形云云，自屬 無據。
㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 （最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。查被告 在員警盤查過程中，雖主動坦承持有第三級毒品，並交予警 方查扣，有臺南市政府警察局第四分局110年12月20日南市 警四偵字第1100685798號函暨檢附之員警職務報告1份（原 審卷第81-84頁）附卷可參，惟被告僅承認持有逾量第三級 毒品之犯行，而否認有販賣第三級毒品未遂之行為，揆之上 開判決意旨，就販賣第三級毒品未遂部分，尚不符合自首之 要件。另被告就持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行 ，雖符合刑法第62條前段自首減輕其刑之要件，然被告就本 件犯行係從一重論處販賣第三級毒品未遂罪，就被告此部分 想像競合輕罪得減刑部分，依刑法第57條量刑時，併予審酌 即可。
肆、原審以被告上開販賣第三級毒品未遂等犯行罪證明確，因予 適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第5項、 第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第55條、第47條 第1項、第38條第1項等規定，並審酌：被告正值青年，不思 以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危 害性，且販賣含有第三級毒品成分之毒咖啡包乃我國法制嚴 格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，竟 圖從中賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長
社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為應 予非難。兼衡被告僅承認持有逾量毒品（此部分符合自首要 件），對販賣毒品咖啡包之犯行飾詞狡辯，毫無悔意，犯後 態度難認良好，本案幸經員警於執行巡邏之際即時查獲，未 生販賣既遂之結果。並考量被告販賣毒品咖啡包之數量及預 計可獲利潤，且未有實際獲利，犯罪情節尚非甚鉅。暨被告 自述大學畢業之智識程度，未婚無子女，現跟父母同住，目 前無業，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被 告有期徒刑三年十月。復說明：扣案毒品咖啡包40包及第 三級毒品愷他命11包，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 之。另盛裝前揭毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，均 仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品視 為一體，併予宣告沒收。扣案蘋果牌6s行動電話1支（含網 卡1枚），係被告所有且供販賣第三級毒品所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。本院 審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被 告上訴意旨就販賣第三級毒品未遂部分猶執前詞否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慧美提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首中 華 民 國 111 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。