臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第504號
111年度上訴字第505號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張恒瑄
選任辯護人 賴一帆律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院110年度訴字第633號、111年度訴字第30號中華民國111年2
月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵
字第10185號、110年度偵字第10778號；追加起訴案號：臺灣嘉
義地方檢察署110年度偵字第10748號；移送併辦案號：臺灣嘉義
地方檢察署111年度偵字第284號、111年度偵字第1107號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張恒瑄明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條 第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓，竟 分別為以下之行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟 體LINE、微信為聯絡工具，分別於附表一編號1 至9 所示時 間、地點，以附表一編號1 至9所示之交易方式及金額，販 賣如附表一編號1 至9 所示之甲基安非他命予附表一編號1 至9所示之人。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE、微信 為聯絡工具，於附表二編號1至2所示時間、地點，無償轉讓 數量不詳之甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量達淨重10 公克以上）予黃冠翔施用。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦，暨嘉義市政府警察局移送臺灣嘉 義地方檢察署檢察官追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告 ）張恒瑄及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為 本案證據（見本院504號卷第140-144、185頁），且經本院 於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人 於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳 聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情 況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據 。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑 量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸 鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他 命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人黃偉展等人分 別於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安 非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用 毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常 ，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人黃偉展等人於警 詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命 」之誤稱，先予敘明。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開事實，業據被告張恒瑄於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序、審理時均坦承不諱(見警397卷第1-7頁；偵10185卷第 11-12、65-68、102-105、140-141頁；他1731卷第72-73頁
；原審訴633卷第25-28、65-79、110頁；本院504號卷第138 -139、182-183、203-204頁），並有附表一、二所示「相關 卷證出處」欄、附表三「備註」欄所示證據在卷足憑，及附 表三所示之物扣案可供佐證，足見被告任意性自白與真實相 符，堪以採信。
㈡起訴意旨雖認被告於附表一編號6所示犯行係販賣新臺幣(下 同)20,000元之甲基安非他命，且為被告所承認，惟證人林 宜德於警詢時證述：「這次是楊智凱持用我的電話向被告購 買15,000元甲基安非他命1包(重10.5公克)」等語（見偵101 85卷第120頁），且此部分僅有被告自白而無從自微信對話 紀錄翻拍照片內容(見偵10185卷第130-137頁)相佐證，基於 罪疑惟輕原則，應認定被告於附表一編號6所示犯行，係販 賣15,000元之甲基安非他命予楊智凱，併此敘明。 ㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告 於附表一編號1至9所示時、地，分別將甲基安非他命毒品交 予附表一編號1至9所示之人時，有向附表一編號1至9所示之 人收取金錢，而非無償交易，且被告於警詢時供稱：「（你 從事販毒期間如何獲利？獲利多少？）如1公克甲基安非他 命從上手買得的價格是2,000元，賣給藥腳3,000元，從中賺 取價差1,000元。」等語（見偵10185卷第105頁正反面）， 可見本件被告販賣第二級毒品，主觀上確具有營利及賺取價 差之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論
科。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥 事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制 條例第2條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，且併屬管 制藥品管理條例第3 條第2 項列管之第二級管制藥品。當甲 基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違 法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓 者，藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項 、第6 項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種 法律可資處罰之法規競合情形。行為人轉讓甲基安非他命（ 未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑 為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，較 轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原 則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年 度台上大字第1089號裁定意旨參照）。被告雖於附表二所示 之時、地轉讓禁藥即甲基安非他命予成年男子黃冠翔，惟尚 無積極證據足資證明被告轉讓甲基安非他命數量已達淨重10 公克以上，依上揭說明，就被告此部分所為，自應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡核被告就附表一編號1至3、5至9所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪；就附表二編號1、2所為，均係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。被告於附表一編號1至9中，販賣前持 有甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告就附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他 命前持有甲基安非他命之行為，因藥事法對於持有禁藥之行 為未設有處罰規定，是就被告持有此部分甲基安非他命之低 度行為不另處罰，附此敘明。
㈢被告就附表一、二所示各次犯行，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈累犯部分：
⑴被告前因違反藥事法案件（轉讓偽藥），經原審法院以108年 度嘉簡字第486號判決判處有期徒刑2月確定，於民國108年9 月22日因徒刑執行完畢出監乙情，有臺灣高等檢察署臺南檢
察分署111年5月11日檢玄111上蒞752字第1119006182號函及 所附檢察官補充理由書、原審法院108年度嘉簡字第486號刑 事簡易判決、被告執行指揮書電子檔紀錄等資料在卷可按（ 見本院504號卷第163-171頁），核與卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表相符，復為被告及其辯護人所不爭執，其於徒刑 執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均 為累犯。
⑵依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第 47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關 應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案 應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑 法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。 經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前案係因違反 藥事法、轉讓愷他命，本案是販賣甲基安非他命及轉讓禁藥 ，由輕罪犯到重罪，且皆係有關毒品相關之犯罪，惡性不輕 ，應依累犯規定加重等語（見本院504號卷第206頁），且本 院審酌被告上開所犯轉讓偽藥案件已經實際入監執行完畢， 理應知所警惕，竟再犯本件罪質更為嚴重之販賣第二級毒品 及轉讓禁藥罪，被告所為更是戕害他人身心健康，足徵被告 並未真正悛悔改過，守法意識不佳，刑罰反應力確屬薄弱， 是本院裁量審酌後，認本案仍應按累犯規定加重其刑，爰依 刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分 不得加重）。則被告及辯護人主張本案不應依累犯規定加重 其刑，難認有理由。
⑶本件檢察官追加起訴書雖有主張被告構成累犯之事實，惟於 原審審理時，就後階段應加重其刑之事項，未具體指出證明 方法，原審係依職權調查結果，就本案依累犯規定加重其刑 ，然因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第566 0號裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神， 上開裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量 有所不當，附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴被告對於附表一編號1至9各次犯行，於偵查及歷次審判中均 坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。
⑵行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處
，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白 減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定 意旨參照）。被告就附表二編號1、2所示轉讓禁藥犯行，其 於偵查及歷次審判中均坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑。
⒊刑法第25條第2項部分：
被告所為附表一編號4之犯行，屬未遂，犯罪情節與既遂犯 相比相對較輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告雖供述其毒品來源為紀○○(因涉及偵查不公開而不顯示 全名)，惟經嘉義市政府警察局第二分局函覆稱「有關被告 指認毒品上游，已針對紀○○聲請通訊監察中，俟蒐證齊全再 行查緝」等語(見原審訴633卷第59頁)，而仍在司法警察偵 辦階段，且依卷附該分局報告書亦載明紀○○否認有販賣甲基 安非他命與被告之情形(見原審訴633卷第141-145頁)，而紀 ○○雖確因涉嫌販賣毒品案件現正受羈押處分，惟依檢察官羈 押聲請書所載之犯罪事實亦均與被告無關，顯然未因被告供 述而使偵查機關開啟有效之偵查作為因而查獲其他正犯或共 犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適 用。
⒌刑法第59條部分：
辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣毒品之金額、份量有限， 犯罪情節尚輕，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑 法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與 環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體 考量。被告所犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪，法定最輕本 刑為有期徒刑10年，雖有累犯之加重事由，但其有如前述未 遂、偵審中自白之減刑事由，依法先加後（遞）減後之處斷 刑，已經大幅降低，並無過苛情事，至其所述個人家庭等因 素，核屬個人之犯罪動機與目的，且其所圖者，均為一己之 私利，至於所陳所販賣之毒品數量、所圖獲利之金額非鉅以 及始終坦承犯罪等等，亦非任何特殊情事，實無何足以引起 一般人同情而顯可憫恕之情事，僅能作為量刑審酌事由，按 上說明，自無刑法第59條規定之適用。是認辯護人此部分之 主張亦無理由。
⒍綜上所述，被告有刑法第47條第1 項的加重事由（法定本刑 為無期徒刑部分不得加重），並有刑法第25條第2項、毒品
危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應就附表一編號1至 3、5至9及附表二編號1、2部分依法先加（法定本刑為無期 徒刑部分不得加重）後減之；就附表一編號4部分依法先加 （法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之。 ㈤移送併辦部分：
檢察官移送併辦部分之犯罪事實（臺灣嘉義地方檢察署檢察 官111年度偵字第284號關於轉讓禁藥部分及111年度偵字第1 107號部分），與被告經起訴如附表二編號1、2、附表一編 號5、7部分之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審 理。
三、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另認被告基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表一 編號6所示時、地，係同時販賣20,000元之甲基安非他命與 林宜德等語。
㈡惟查，被告供稱附表一編號6之交易經過為「當時林宜德正在 睡覺，是楊智凱拿林宜德的手機和我聯繫後，由楊智凱開林 宜德的車子前來交易，我這次是賣給楊智凱甲基安非他命」 等語(見原審訴633卷第69-70頁)，與證人林宜德於警詢時證 述：「這次是楊智凱持用我的電話向被告購買甲基安非他命 」等語互核相符（見偵10185卷第120頁），堪認被告本次是 單獨販賣甲基安非他命與楊智凱而與證人林宜德無涉，公訴 意旨認被告本次亦同時販賣甲基安非他命與林宜德，容有未 洽，此部分本應為無罪之諭知，惟如成立犯罪與前揭被告販 賣甲基安非他命與楊智凱之有罪部分具有單純一罪關係（最 高法院107年度台上字第32號判決意旨參照），爰不另為無 罪之諭知。
㈢檢察官上訴意旨雖稱：依林宜德之手機於110年10月17日4時4 0分許之對話紀錄截圖顯示，林宜德之手機亦係以語音訊息 ，每則訊息2至3秒不等之方式與被告聯絡，核與林宜德於11 0年10月1日與被告交易毒品之聯絡模式相符，堪認當次交易 與被告連絡之人應係林宜德云云。然查，被告既坦承有為附 表一編號6所示販賣毒品之行為，則該次與被告交易毒品之 人究係林宜德與楊智凱2人，或係楊智凱1人，對被告之犯行 並無太大之影響，被告應無隱瞞之必要；況依林宜德之手機 於110年10月17日4時40分許之對話紀錄截圖顯示（見偵1018 5卷第134頁），當時被告係與購毒者有實際通話，則實際上 打電話與被告交易之人係林宜德或楊智凱，被告當無誤認之 虞，則檢察官以通話之手機係林宜德所有，而認與被告通話 之人係林宜德，容有誤會。
四、原審認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告明知禁藥
甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，仍為本案販賣與轉讓禁藥甲基安非他命犯行，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣， 且其販賣毒品犯行進而可能導致施用毒品者為購買毒品而觸 犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深 且鉅，惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其自陳高中肄業 之智識程度，未婚、無子女，與父母同住，受羈押前與父親 一起從事鐵工工作，家境勉持等一切情狀，分別量處如附表 一及附表二「宣告刑」欄所示之刑，並分別就附表一及附表 二定其應執行刑有期徒刑6年6月、6月（得易服社會勞動） 。另說明：⑴公訴意旨認被告於附表一編號6所示時、地同時 販賣甲基安非他命予林宜德部分，應不另為無罪之諭知。⑵ 被告於附表一編號1至3、5至9所示犯行合計收有報酬33,500 元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，因未扣案， 併依同條第3項之規定，諭知上開犯罪所得於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶扣案如附表三編 號1至2所示物品，為被告販賣甲基安非他命所剩，均應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（ 鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。 ⑷扣案如附表三編號3至5所示物品，供被告於聯絡及分裝附 表一所示販賣甲基安非他命與附表二所示轉讓禁藥犯行時所 用，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收之。本院審核原審認事用法俱無不合。五、檢察官就原判決有關被告販賣第二級毒品既、未遂有罪部分 之上訴意旨以：⑴原判決量刑過輕、⑵原判決認被告所供出之 毒品上手與被告欠缺關聯性，卻又認被告此一供出無關聯上 手之行為對於防止毒品犯罪有助益，容有論理前後矛盾、量 刑事由審酌不當之違誤、⑶原判決就附表一編號6不另為無罪 部分之諭知不當為由，指摘原判決不當。被告上訴意旨以原 判決量刑過重，請求從輕量刑。然查：⑴原判決就被告被訴 於附表一編號6所示時、地同時販賣甲基安非他命予林宜德 部分為不另為無罪之諭知，並無違誤，業如前述，是檢察官 此部分之上訴為無理由。⑵次查，被告供出紀○○涉嫌販賣毒 品案件，雖與本案被告販賣毒品無關聯性，惟因被告之供述 ，而讓警方得以查獲紀○○，使紀○○無法再毒害他人，確實對 防止犯罪有所助益，原判決據此為被告量刑之參考，難認不 當；⑶又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項， 苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原判決就被告所犯 附表一、二所示各次犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀
之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核 無不當或違法之情形。且酌以被告本案販賣甲基安非他命及 轉讓甲基安非他命之對象人數、次數、各次販賣之金額、數 量等情，認原審就被告所犯各罪所量處之刑及所定應執行刑 ，亦屬允當。檢察官認原審量刑過輕，被告認原審量刑過重 ，亦均不可採。從而，檢察官、被告就原審判決有罪部分之 上訴均無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣甲基安非他命之犯意，於110 年7月29日上午10時10分許，在嘉義市○區○○路000號前，販 賣500元之甲基安非他命1包與證人林侑漢。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分 別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在 時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年度上字第81 6號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號 判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品予林侑漢之罪嫌，無非 係以：⑴被告之自白、⑵證人林侑漢之證述、⑶監視器翻拍照 片、被告與林侑漢之LINE通訊軟體對話紀錄截圖等證據，為 其主要論據。惟查：
㈠被告於110年11月3日警詢時供述：「當天是林侑漢欠我300元 要拿錢還我，我拿空的薪資袋給林侑漢要讓他把錢裝在裡面 還給我，但林侑漢說很麻煩因此直接拿現金給我」等語(見 警473卷第8頁)；於110年11月3日偵訊時供稱：「（110年7 月29日你跟一個人在○○路套房前碰面，你拿不詳物品給他， 他拿不詳物品給你，你們是否在交易甲基安非他命？）我只
知道他叫侑漢，他拿給我300元，我拿薪資袋給他，因為他 欠我錢，我叫他把錢裝入薪資袋再拿給我，侑漢他是黃冠翔 的朋友。」等語(見偵10185卷第11頁)；於同日羈押訊問時 及110年12月14日偵訊時均供稱：「當天是林侑漢先還我300 元後，又向我買500元的甲基安非他命。我有賣甲基安非他 命給林侑漢，但是林侑漢說500元先欠著，下次一起給我」 等語(見偵10185卷第66頁反面、第140頁)；於111年1月11日 原審準備程序中則供稱：「我被羈押期間有想清楚，當天我 真的有賣林侑漢甲基安非他命，但金額是300元，不是起訴 書所載之500元」等語(見原審訴633卷第69頁)；嗣於111年2 月8日原審審理時供述：「當天是林侑漢先前有欠錢要還我 ，後續林侑漢拿500元給我說要買毒品，我有交500元之甲基 安非他命給林侑漢，林侑漢後來說500元之後再還我。我先 前在準備程序中說賣300元是錯誤的」等語(見原審訴633卷 第131頁)；另於本院審理時供稱：「（7月29日賣給林侑漢 部分，原審判無罪，你是承認有賣給林侑漢，是他錢沒有給 你，是不是這樣？）對」等語（見本院504號卷第183頁）， 互核被告歷次就其與林侑漢見面交易甲基安非他命之經過， 其中關於見面目的及販賣金額與收取價金等主要販毒情節， 前後供述顯然歧異扞格，而因毒品危害防制條例第17條第2 項規定有偵審自白犯罪得以減輕其刑之規定，以被告於本案 中涉犯其他多次販賣毒品而同時經偵查機關偵查之情形，被 告非無可能係因慮及若未承認本次犯嫌，如嗣後經認定成立 販賣毒品罪將無從獲得全部減刑寬典之風險，因而就被訴全 部犯罪事實均為包裹式坦承之可能性存在，本院比對被告前 後供述內容矛盾不一，已存重大瑕疵，被告自白內容憑信性 實有疑慮，自應有其他補強證據佐證其供述內容真實性。 ㈡證人林侑漢就其本次與被告見面目的及互動經過，於警詢時 陳稱：當時是友人黃冠翔請我過去借錢給被告，我有借500 元給被告，被告再把1個牛皮紙袋放在我機車的置物箱，我 離開後就把牛皮紙袋交給黃冠翔，黃冠翔告訴我說牛皮紙袋 內裝的是本票，我沒有向被告購買毒品等語(見偵10185卷第 31-32、36-37頁)；於偵訊時證稱：當天我有拿500元借給被 告，被告將本票跟毒品丟在我機車前面，但當時我不知道裡 面是裝甚麼東西，我回去後看到機車裡面有包像冰糖的東西 ，我覺得是毒品就直接丟掉。後來我將信封拿給黃冠翔，黃 冠翔說裡面是本票等語(見偵10185卷第61-62、145-146頁) ；於原審審理時則證稱：當天是黃冠翔聯絡我說被告要跟我 借500元，我騎乘機車到現場時被告走出來，我交給百元鈔5 張給被告後，被告有丟1個牛皮紙袋在我車前置物處。我隔2
、3天後有打電話給被告要求還錢，但是晚上再打給被告時 就沒有接我電話。隔天我打電話請黃冠翔幫我向被告討錢， 黃冠翔跟我說被告不是有在牛皮紙袋裡面放票據，我去尋找 後發現牛皮紙袋裡面有500元票據和冰糖狀的東西。我把冰 糖狀的東西丟掉，票據則放在黃冠翔桌上。我有請黃冠翔幫 我討錢，但被告後續仍沒有還我錢。當天我確實是借錢給被 告而不是談論購買毒品之事情等語(見原審訴633卷第112-11 9頁)，勾稽證人林侑漢歷次證述均明確表示與被告見面目的 ，僅係欲借錢給被告，並無與被告交易毒品之情形存在，而 與被告供述情節內容南轅北轍而難以相互印證。 ㈢證人黃冠翔於偵訊時證稱：「林侑漢有叫人家拿東西給我， 但我不知道那是什麼東西。林侑漢和我都有借被告錢，林侑 漢有跟我說如果我要向被告討錢的話順便幫他討，因為被告 後來都不接林侑漢電話。我不知道被告有沒有簽本票給林侑 漢，我也不知道林侑漢叫別人拿給我的東西裡面是什麼，我 從來沒有看過本票。」等語(見偵10185卷第96頁)，而與林 侑漢上開交付票據予證人黃冠翔之證述內容不符，惟其中就 被告曾向林侑漢借錢及其後林侑漢曾委託黃冠翔代為向被告 追討債務等節則相吻合，是林侑漢證述當日與被告見面係出 借500元與被告，尚非全然無據，則依林侑漢證述內容當無 從補強被告自白真實性。
㈣又卷附之案發當日監視器畫面(見偵10185卷第47頁)，僅能證 明被告有交付不詳物品予林侑漢後隨即放入口袋，且林侑漢 亦有交付不詳物品與被告等事實，然無法證明被告與林侑漢 談話原因及內容與交付物品究係何物。另被告與林侑漢之LI NE通訊軟體對話紀錄截圖(見偵10185卷第48-50頁)，依訊息 內容亦僅能證明其2人間確有密集聯絡情形，然無明顯涉及 毒品交易之文字或暗語，況檢察官提出之對話訊息內容時間 係自110年10月5日起至110年11月2日間，均已在本案被告與 林侑漢於110年7月29日見面後所為之對話內容，自亦無從執 此LINE通訊軟體對話內容佐證。是以，本案既查無被告所供 述與林侑漢交易甲基安非他命犯罪事實之補強證據，自難全 憑被告單一且有瑕疵之自白及僅顯示相約見面及互相交付物 品之監視器畫面，遽為不利被告之認定。
㈤檢察官上訴意旨稱：證人林侑漢於偵訊時雖證稱：我最近半 年內都沒有施用安非他命等語，然經檢察官將證人林侑漢毛 髮於同年月15日送請鑑驗，鑑驗結果略以：安非他命0.03ng /mg，甲基安非他命0.45ng/mg，此有附件即法務部調查局濫 用藥物實驗室111年1月26日調科壹字第11003397980號鑑定 書1份可資佐證。證人林侑漢之頭髮既經檢驗出甲基安非他
命與安非他命之反應，堪認證人林侑漢有於送驗即110年12 月15日前之不詳時間施用甲基安非他命之事實，可以佐證證 人林侑漢有向被告購買毒品之動機云云。然依檢察官所提出 之前揭鑑定書，固可認證人林侑漢有施用甲基安非他命毒品 ，惟證人林侑漢所施用之甲基安非他命來源為何，仍待查證 ，實難憑該鑑定報告，遽認證人林侑漢施用之甲基安非他命 係向被告所購得，是認檢察官此部分之主張，尚嫌速斷。 ㈥綜上，公訴意旨所舉被告販賣甲基安非他命與林侑漢之證據 ，因被告供述有前後矛盾之瑕疵可指，又證人林侑漢歷次證 述始終證稱未向被告購毒，而監視器畫面亦不足以佐證公訴 意旨所載犯罪事實。是以，檢察官就被告販賣甲基安非他命 予林侑漢之犯嫌並無充分積極證據，尚無從使本院產生有罪 之心證，自應為被告無罪之諭知。
㈦至檢察官111年度偵字第284號移送併辦意旨書中關於被告販 賣甲基安非他命與林侑漢之犯罪事實，與本案前開經檢察官 起訴部分之犯罪事實完全相同，而此部分事實既經本院審理 並為無罪諭知，自無退併辦必要，附此敘明。
四、原審因而以不能證明被告有販賣第二級毒品給林侑漢之犯行 ，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴，並 未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取 捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判 斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察 官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即 應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官就原判決諭知被告無 罪部分提起上訴，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳咨泓提起公訴與移送併辦，檢察官呂雅純追加起訴，檢察官楊麒嘉提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官及被告如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制）
。被告不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、