臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第129號
111年度上訴字第130號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李智杰
選任辯護人 曹合一律師
被 告 陳少銘
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院109年度訴字第669號、110年度訴字第61號中華民國110年11
月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵
字第5792、5867號；追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年
度偵字第6080、8936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李智杰與姓名年籍不詳、綽號「侯哥」之成年男子共同基於 販賣第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意聯絡，由「侯哥 」經由通訊軟體「WECHAT(下稱微信)」，以暱稱「優勝美地 營業中」發送內容為：「優勝美地養生館，泰式按摩1節160 0、泰式按摩2節2800、泰式按摩4節5500、最近滿天星芳香 精油400、巴寶麗天然香400，數量有限，要搶要快…」等毒 品販賣之訊息予不特定人，「侯哥」並事先將一定數量之毒 品交付李智杰，由欲購買毒品之人與李智杰聯繫毒品交易之 時、地及數量、價格後，再由李智杰出面交易，並於交易後 將販賣所得交付「侯哥」。嗣莊陳家豪接收上開「微信」訊 息後，旋即以通訊軟體「微信」與李智杰聯絡，李智杰即於 附表壹編號一、二所示之時間、地點，以附表壹編號一、二 所示價格，販售如附表壹編號一、二內所示數量，內含第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮」等成分之彩色惡魔咖啡 包予莊陳家豪，並銀貨兩訖。
二、緣嘉義縣警察局水上分局太保分駐所(下稱太保分駐所)執行 網路巡邏勤務時發現上開由「優勝美地營業中」所發送毒品 販售訊息，而於民國109年7月5日中午12時43分許，以通訊 軟體「微信」與李智杰聯絡，雙方約定購買含上開第三級、 第四級等毒品成分之彩色惡魔咖啡包10包，交易金額為新臺 幣（下同）3,500元，並相約在嘉義縣○○鄉○○路0段000號「8 5度C咖啡店」進行交易。嗣於同日下午1時許，太保分駐所
副所長許華宗偕同員警吳竣凱及其他3人分別駕駛2輛車至現 場等待，李智杰於同日下午1時43分許，駕駛車牌號碼0000- 00自用小客車，副駕駛座搭載陳少銘（被訴共同販賣第三、 四級毒品罪部分，由本院為無罪判決，詳後述）抵達後，許 華宗旋即進入李智杰所駕車輛之後方座位，並拿出約定好之 現金與李智杰交易上開毒品咖啡包，許華宗旋即表示其警察 身份，欲以其2人為現行犯而著手當場逮捕時，李智杰立即 駕駛車輛欲逃離現場，並於許華宗探身阻止時，李智杰、陳 少銘竟共同基於妨害公務執行之犯意聯絡，雖知許華宗為依 法執行逮捕現行犯職務之警察，仍動手攻擊許華宗而抗拒逮 捕，並以此等強暴方式妨害許華宗執行職務，並致許華宗受 有頭部外傷、右手腕挫傷、右下肢挫傷等傷害，迨於同日下 午1時50分許，該車輛行經嘉義縣○○鄉○○路0段0000號前時， 因許華宗以腳踹踢車輛之排檔桿，及由其他員警駕車尾隨追 及擦撞李智杰所駕車輛而迫使李智杰停車後，再下車當場逮 捕李智杰及陳少銘（李智杰及陳少銘被訴妨害公務部分，業 已判決確定），並扣得行動電話6支、毒品分裝袋90包、電 子磅秤1台、車牌4面、自用小客車1輛、彩色惡魔咖啡包64 包（含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品「硝西泮(耐妥眠)」等 成分；驗前總毛重587.08公克）、黃色格紋咖啡包14包（含 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分； 驗前總毛重138.95公克）、第三級毒品愷他命16包（驗餘淨 重合計20.694公克）及現金20萬7,700元。三、案經嘉義市政府警察局移送暨嘉義縣警察局水上分局報告臺 灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、本件審理範圍：
本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）李智杰提起上 訴，嗣被告李智杰於本院111年5月3日審理時，就原審判決 被告李智杰犯妨害公務執行罪部分撤回上訴，有本院審理筆 錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院129號卷第208-209、 243頁），是原審判決關於被告李智杰所犯妨害公務執行罪 部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠被告李智杰及其辯護人於本院111年2月21日準備程序時爭執 證人莊陳家豪於警詢陳述之證據能力云云（見本院129號卷 第123頁）。然查：
⒈按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又刑事訴 訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中 之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與 法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據 ，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事 人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無 瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而 不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之 傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該 證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維 訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當 事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之 情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審 或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法 院106年度台上字第1084號判決意旨參照）。次按刑事訴訟 法第159條之5第2項默示同意之效力，因係出於當事人等之 消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人 之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言 詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭 執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得 為證據之情形」者為限。而當事人等是否「知有不得為證據 之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或 當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助 等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異 議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執 （最高法院101年度台上字第6378號判決意旨參照）。 ⒉關於證人莊陳家豪於警詢陳述之證據能力部分，被告李智杰 及其於原審選任之辯護人於原審110年4月20日準備程序時， 均明示同意證人莊陳家豪於警詢時之陳述有證據能力（見追 加之訴原審卷第81頁），揆諸上開說明，其既已明示同意證 人莊陳家豪於警詢陳述之證據能力，且經原審及本院認該證 據具備適當性要件，而有證據能力。則被告李智杰及辯護人 復行爭執證人莊陳家豪於警詢陳述之證據能力，難謂合法。 故證人莊陳家豪於警詢之陳述，對被告李智杰而言，應認有 證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查除上開 證據外，檢察官、被告李智杰及辯護人對於本判決下列所引 用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序 及審理時（見本院129號卷第122-126、211-212頁）均表示 同意列為證據，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告李智杰及辯護人於本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得 過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情 事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，自得作為證據。
乙、實體部分：
一、關於事實欄一部分：
㈠訊據被告李智杰否認有何販賣毒品咖啡包予證人莊陳家豪之 犯行，辯稱：伊承認有販賣毒品咖啡包9至10次，但沒販賣 毒品咖啡包予莊陳家豪，因伊不認識莊陳家豪；伊駕駛的車 輛顏色不是「微信」通話音檔內所說的紅色，另該音檔的聲 音與伊的聲音不一樣，並非伊與莊陳家豪之通話；又伊負責 販賣毒品的時間都是在早上，莊陳家豪買毒品的時間係在晚 上，可見不是伊賣毒品給莊陳家豪云云。
㈡惟查：
⒈綽號「侯哥」之成年男子經由通訊軟體「微信」，以暱稱「 優勝美地營業中」發送如事實欄一所示毒品兜售之訊息，並 事先將一定數量之毒品交付被告李智杰，由欲購買毒品之人 與李智杰聯繫毒品交易之時、地及數量、價格後，再由李智 杰出面交易，於交易後將販賣所得交付「侯哥」等情，業據 被告李智杰於原審審理時供承在卷（見本訴原審卷第24、25 、342頁），復有上開「優勝美地營業中」毒品兜售訊息之 手機畫面擷圖在卷可佐（見本訴警卷一第51-53頁），此部 分事實首堪認定。
⒉證人即購毒者莊陳家豪於偵訊時證稱：「（怎麼知道他們有 賣毒品？）我有加入微信的群組，有人發好友給我，我進去 看，就有這個廣告出來。（所發的廣告是優勝美地養生館？ ）是。（這是養生館，怎麼會知道這是賣咖啡包？）群組有 說這是賣飲料，飲料就是毒品的意思。（109年7月3日凌晨 零時在大雅路的統一超商跟他們買2包咖啡包？）對。（10 個精油35，是10包咖啡包，每包350元？）是。」、「（警 詢時稱109年7月4日凌晨零時在嘉義縣後庄的麥當勞，購買2 包，1包450元？）是，第1次買1包350元，因為這次交易地 點是在嘉義縣，第一次是在嘉義市。（這兩次交易都是一手 交錢一手交貨？）是。（第2次交易，被告也是開車來，你 也是開車前往？）是。」等語（見追加之訴偵卷二第53-55 頁）；於原審審理時證稱：「（109年8月26日在地檢署具結 陳述，是否照你的意思陳述？）有，照我的意思陳述，說的 是實話。（是否認識李智杰？）不認識。（你109年7月是否 跟優勝美地購買毒品咖啡包？）有。是朋友跟我說的，叫我 加好友。（何時開始施用毒品咖啡包？）就那時候。（如何 跟對方連絡？）用微信，我的暱稱是莊豪。（你跟優勝美地 養生館購買過幾次毒品咖啡包？）兩次。」、「（你怎麼知 道優勝美地養生館訊息內容是販賣毒品咖啡包？）我朋友跟 我說的。（你在警局陳述109年7月3日凌晨在○○路的統一超 商購買毒品咖啡包？）是。我是開我朋友的車過去的。」、 「（你跟對方是車內還是車外交易？）車外。對方打微信電 話給我說他在7-11，然後我就走過去，我錢拿給對方，對方 在駕駛座，對方就拿兩至三包咖啡包給我。」、「（109年7 月4日凌晨0時又跟優勝美地約在吳鳳南路310號麥當勞購買 毒品咖啡包？）是。也是用微信，用簡訊方式。（當時如何 過去交易？）我開我朋友的車過去，對方也是開車過去。（ 交易過程）？我在車外拿錢給駕駛座的人，拿多少錢我忘記 了。駕駛座的人將咖啡包裝在黑色袋子裡面給我。」、「（ 109年8月25日有指認犯罪嫌疑人，是否有印象？《提示嘉水 警偵22267號卷第26頁犯罪嫌疑人紀錄表》）有。我當時有確 認指認編號三（被告李智杰）是販賣毒品給我的人。」、「 （手機照片是何人的？《提示嘉水警偵22267號卷第31頁微信 照片》）不是我的手機，但問『價錢多少』那個大頭照圖片是 我用藝人邰智源的照片。（『價錢多少』這是在問什麼事情？ ）問咖啡包多少錢。」、「（10精油35可以嗎？是什麼意思 ？《提示嘉水警偵22267號卷第32頁》）10包毒品咖啡包，新 臺幣3,500元可以嗎。」、「（你們是約在大雅路？《提示嘉 水警偵22267號卷第33頁》）是。（所以這次是109年7月3日
嗎？）是。（這個微信是你跟對方通話內容？《提示嘉水警 偵22267號卷第34頁》）是。」、「（後庄麥當勞，這是109 年7月4日的事情嗎？《提示嘉水警偵22267號卷第35頁》）是 。（對方回『兩杯你可以嗎？』是什麼意思？）兩包咖啡包。 可以是指可不可以。我回答可以。（是指同意購買的意思？ ）是。（你跟對方購買的毒品咖啡包是什麼樣式）？彩色包 裝。」、「（剛才跟檢察官提及你在微信的暱稱是莊豪，第 一次警詢筆錄陳述是除了莊豪外，還有一個豪，有何意見？ ）我現在暱稱是莊豪，而我購買毒品咖啡包時暱稱是豪。」 等語（見本訴原審卷第304-309、319頁）。參以證人莊陳家 豪於警詢時明確指認販賣毒品之人為被告李智杰，此有犯罪 嫌疑人指認表為憑（見追加之訴警卷二第26頁），故依證人 莊陳家豪之證述，被告李智杰確有於附表壹編號一、二時間 、地點，與證人莊陳家豪交易毒品咖啡包，共計2次。 ⒊附件所示手機持有者與「豪」之微信對話內容，係警方自被 告李智杰所扣押之手機（IPHONE6，金色，密碼0000，IMEI 碼：000000000000000)解鎖後登入微信通訊軟體擷圖所得， 且被告李智杰確有使用該手機微信軟體，該手機於109年7月 3、4日均由其持有使用等情，業據被告李智杰於警詢、原審 審理時供承在卷（見本訴警卷一第16、17頁；追加之訴原審 卷第78頁），復有該手機持有者與「豪」《大頭照圖片為藝 人邰智源》之微信對話內容擷圖可佐（見本訴警卷一第58、5 9頁；追加之訴警卷二第31-36頁），雖被告李智杰否認上開 對話係其與證人莊陳家豪之對話，並辯稱：受僱於「侯哥」 的人除了伊之外，還有另外一個人，可能是其他人也有這個 微信帳號及密碼云云（見本院129號卷第129頁），然被告李 智杰就此部分之供述並未提供證據以供本院查證，可知上開 對話應係被告李智杰與證人莊陳家豪之對話無訛。而就附件 所示微信對話內容觀之，被告李智杰除傳「優勝美地健康養 身館」販售毒品之訊息予莊陳家豪，並與證人莊陳家豪聯繫 毒品交易之數量、價格，及時間、地點等內容，對照上開證 人莊陳家豪之證述，更可證明證人莊陳家豪確有於附表壹編 號一、二所示時間、地點，以附表壹編號一、二所示價格購 買附表壹編號一、二所示數量之咖啡包。
⒋被告稱伊駕駛的車輛不是紅色的，證人莊陳家豪稱販毒者係 開紅色的車，可見販賣毒品給莊陳家豪之人不是伊云云，然 被告開什麼車去與證人莊陳家豪交易毒品並不一定，縱使不 是開自己的車，亦非不可能，則被告稱伊的車不是紅色的， 尚無從採為有利於被告之認定。另被告供稱其負責販賣毒品 之時間均係在早上云云，然此部分僅有被告之供述，並無證
據可資證明；又如附件編號十四、十六、十九所示之語音訊 息，經本院送鑑定結果，雖無法判別該人是否為被告，此有 法務部調查局111年3月30日調科參字第11103159850號函在 卷可按（見本院129號卷第181頁），惟本件與證人莊陳家豪 聯絡並交易毒品之人係被告乙情，業據本院說明如上，是前 揭鑑定結果尚難採為有利於被告之認定。
⒌警方於事實欄二所示時間（即109年7月5日）、地點，由被告 李智杰處查獲彩色惡魔咖啡包64包（包含與警方交易之10包 ，及於其所駕駛之自小客車副駕駛座下方內查獲54包）等情 ，業據被告李智杰於警詢供述明確（見本訴警卷一第6-10頁 ），復有上開咖啡包扣案為憑。而上開彩色惡魔咖啡包經送 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出「4-甲基甲基卡西 酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」第三級毒品成分 ，及硝西泮(耐妥眠)第四級毒品成分等情，有該局109年9月 10日刑鑑字第1090072755號鑑定書在卷可查（見本訴偵卷一 第165、166頁）。參以證人莊陳家豪於原審審理時證稱其所 購買之毒品咖啡包與嘉水警偵5208號卷第75頁照片所示咖啡 包（即扣案之彩色惡魔咖啡包）顏色、樣式一樣等語（見本 訴原審卷第310頁），另被告李智杰於原審審理時供稱：「 侯哥」一次給我比較多的咖啡包，才不用每次去跟「侯哥」 拿。如果有人要買的話，就拿去賣，沒有的話就還給「侯哥 」。109年7月5日與員警交易毒品時所扣獲的毒品咖啡包， 大概是在109年7月2日之前「侯哥」給我的等語（見本訴原 審卷第342頁），可知被告李智杰於109年7月3日、同年月4 日販售予證人莊陳家豪之咖啡包，當與前揭於同年月5日查 獲之彩色惡魔咖啡包係同一批由「侯哥」交予被告李智杰販 賣之用，其內含有上開第三級、第四級毒品成分，要無疑義 。
⒍按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量 差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販 賣，則無二致（最高法院106年度台上字第2243、1062號判 決意旨參照）。被告李智杰於原審審理時供稱：「侯哥」叫 我去販賣毒品咖啡包的，每次販賣完毒品之後，「侯哥」會 聯繫我要跟我拿錢，他就會拿個一至二千元給我，我會幫「 侯哥」販賣毒品咖啡包，是因為「侯哥」會多少給我一些販 賣毒品的利潤等語（見本訴原審卷第25頁）。足認被告李智 杰與綽號「侯哥」之男子共同販賣毒品，當有從中賺取差價
之情形，「侯哥」才會將販賣毒品利潤分一些予被告李智杰 。被告李智杰與「侯哥」共同販賣毒品均有經由販售毒品賺 取價差而獲利之意圖至為灼然。
㈢綜上所述，依據證人莊陳家豪上開證詞，佐以附件所示微信 對話內容，及前揭毒品鑑定結果，被告李智杰確有為上開事 實欄一所示犯行無訛，應依法論科。
二、關於事實欄二部分：
㈠上開事實欄二所示犯行，業據被告李智杰於警詢、偵訊、原 審及本院審理時供陳在卷（見本訴警卷一第4頁-第11頁反面 ；本訴偵卷一第46-47頁；本訴原審卷第24-25、81-82、293 頁；本院129號卷第121、208、236頁），核與證人即喬裝為 購毒者之員警許華宗於偵訊及原審證述情節相符（見本訴偵 卷一第139-141頁；本訴原審卷第236-248頁），復有嘉義縣 警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目 錄表、咖啡包重量清冊、被告李智杰所有手機擷圖翻拍照片 、扣押物品及現場照片、承辦員警許華宗、吳竣凱職務報告 等資料在卷可佐（見本訴警卷一第43-55、59-123、137-139 頁），故此部分事實當可認定。
㈡扣案之咖啡包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：⑴ 彩色惡魔咖啡包64包：驗前總毛重為587.08公克；檢出「4- 甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」第 三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第四級毒品成分。⑵黃色 格紋咖啡包14包：驗前總毛重為138.95公克；檢出「4-甲基 甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等第三級毒品成分，有該局10 9年9月10日刑鑑字第1090072755號鑑定書在卷可查（見本訴 偵卷一第165、166頁）。另扣案之白色結晶16包，經送高雄 市立凱旋醫院鑑定，其結果均檢出含愷他命成分，驗餘淨重 合計20.694公克等情，有該院109年7月22日高市凱醫驗字第 65106號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見本訴偵卷一 第167頁）。故被告李智杰販售之彩色惡魔咖啡包，均混合 含有第三、四級毒品成分當可認定。
㈢被告李智杰與「侯哥」共同販賣毒品均有從中賺取價差，業 如前述，故被告李智杰販賣含第三級、第四級毒品成分之咖 啡包予喬裝之員警許華宗，亦有藉此牟利之意圖。 ㈣綜上所述，被告李智杰確有為事實欄二所示之犯行甚明，自 應依法論科。
三、比較新舊法部分：
被告為事實欄一、二之行為後，毒品危害防制條例第4條、 第9條第3項等規定，業於109年1月15日修正公布，並於公布 後6個月之同年7月15日生效施行，修正前、後法律規定之適
用說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下 罰金」；修正前同條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新 臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條 第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以 上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」 ，經比較修正前、後之規定，修正後第4條第3、4項規定， 將罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危 害防制條例第4條第3、4項規定論處。
㈡毒品危害防制條例第9條雖修正增訂第3項規定「犯前5條之罪 而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬刑法分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法 律不溯及既往原則，本件被告李智杰販賣混摻第三級及第四 級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用該增訂之規定論處。 ㈢至毒品危害防制條例第17條第2項固於109年1月15日修正公布 ，並於同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例 第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條 第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，而被告李智杰就事實欄二所示販賣第 三、四級毒品未遂之犯行，於偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，被告李智杰均符合減輕其刑的適用 ，故無庸比較新舊法，而逕行適用修正後毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定。
四、論罪科刑部分：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其
暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102 年度台上字第373號判決意旨參照）。查同案共犯「侯 哥」基於意圖營利販賣第三、四級毒品之犯意，在微信群組 內散布出售上開毒品之訊息，並由被告李智杰與喬裝買家之 員警談妥交易數量、價金及交易地點，喬裝之員警雖無實際 購毒之真意，但被告李智杰與同案共犯「侯哥」既有販賣第 三、四級毒品之故意，且被告李智杰亦攜帶該等第三、四級 毒品前往交易，即已著手實行販賣第三、四級毒品之行為， 然因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲 ，故形式上被告李智杰及同案共犯「侯哥」與警員就毒品交 易之意思表示，雖已經一致，被告李智杰並已攜帶毒品準備 交付，但因員警伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成 買賣毒品之行為，揆諸前揭說明，應僅成立販賣毒品未遂罪 。
㈡核被告李智杰就事實欄一所為2罪，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條第4項之販賣 第四級毒品罪；就事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項、第4項販賣第三級毒品、第四級毒 品未遂罪。被告李智杰持有如事實欄二所載之含有第三、四 級毒品之毒品咖啡包，純質淨重合計未達修正前毒品危害防 制條例第11條第5項規定之20公克（如附表參編號五、六所 示），且無證據證明被告李智杰販賣前持有第三、四級毒品 之純質淨重已達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克第 三、四級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有 毒品罪，本案即無持有第三、四級毒品之低度行為為販賣之 高度行為所吸收之問題。
㈢被告李智杰與綽號「侯哥」之成年男子就事實欄一、二所示 販賣毒品既遂、未遂犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。
㈣被告李智杰就事實欄一部分，各以一販賣毒品行為，同時觸 犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，均為想像競合犯
，各應依刑法第55條之規定從一重以販賣第三級毒品罪處斷 ；就事實欄二部分，被告李智杰以一販賣毒品行為，同時觸 犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以販賣第三級毒品未 遂罪處斷。
㈤被告李智杰所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予以分 別論罪處罰。
㈥刑之減輕部分：
⒈被告李智杰就事實欄二，已著手於販賣第三、四級毒品行為 之實行，惟因喬裝為購毒者之員警自始不具購毒之真意而未 遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。被告李智杰於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均自 白有本件事實欄二所示之販賣第三級毒品、第四級毒品未遂 犯行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項得減 輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑，並遞減輕之。五、原審認被告李智杰罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第3項（修正前）、第4項（修正前）、第6項、第17條第2項 、第19條第1項、第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第1 1條、第28條、第55條、第51條第5款、第25條第2項、第38 條第1項、第38條之1第1項等規定，並審酌⑴被告李智杰高中 畢業之智識程度；未婚，無子女之家庭生活狀況；目前從事 採茶及油漆等工作。⑵無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕 毒品犯罪之禁令，為牟利賺取金錢，與「侯哥」共同利用網 路通訊軟體發布毒品販賣訊息而販賣毒品，助長毒害擴散， 行為實屬可議；兼衡販賣毒品之對象、次數、數量、動機、 手段，行為分擔之程度。⑶犯後坦承部分犯行之態度等一切 情狀，各量處有期徒刑7年2月、7年2月、1年9月，並定應執 行刑為有期徒刑7年10月。另說明：⑴扣案如事實欄二所示毒 品（詳附表參編號五至七），其中彩色惡魔咖啡包64包含有 第三、四級毒品成分，驗前總毛重587.08公克；黃色格紋咖 啡包14包含第三級毒品成分、驗前總毛重138.95公克；白色 結晶16包，含第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重合計20.694 公克，均業如前述，上開毒品均係「侯哥」交予被告李智杰 供販賣之用，該等毒品均係不受法律保護之違禁物，應依刑 法第38條第1項之規定連同與毒品粉末無法析離之包裝袋一 併宣告沒收。⑵扣案如附表參編號一所示手機4支（扣押物品 清單手機編號95、97、99、100）、編號二所示電子磅秤1台 、編號三所示毒品分裝袋90包均係「侯哥」交予被告李智杰
供販賣毒品所用，業據被告李智杰於原審審理時供承在卷（ 見本訴原審卷第26、81頁），均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，不問屬於行為人與否，予以宣告沒收。⑶扣 案如附表參編號四所示現金3萬元（為扣案之現金20萬7,700 元中之部分），被告李智杰於原審審理時證稱：係伊幫「侯 哥」販毒拿到的錢，準備要交予「侯哥」等語（見本訴原審 卷第235頁），因扣案時間109年7月5日與事實欄一所示販賣 時間相近，當包括事實欄一販賣所得1,600元，此部分應依 刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之。至其餘之28,400元， 係被告李智杰其他販毒非法所得，爰依刑法第2條第2項，適 用被告李智杰販賣毒品行為後增訂之毒品危害防制條例第19 條第3項規定（該規定於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行），予以宣告沒收。⑷扣案之手機2支（扣押物品 清單手機編號96、98）分別為被告李智杰、陳少銘所有（見 本訴原審卷第81、82頁），其等2人均否認該等手機有用於 本件犯罪；車牌4面（車牌號碼000-0000、00000-00）、其 餘現金17萬7,700元（即扣案之現金20萬7,700元，扣除上開 3萬元），均無證據足以證明與本案有關，爰均不予宣告沒 收。⑸按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第四條之 罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒 收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用之水 、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。又販賣毒品者所販賣 之毒品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯 第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106年 度台上字第1602號判決意旨參照）。故於事實欄二，被告李 智杰雖駕駛車牌號碼0000-00自用小客車為代步工具前往販 賣毒品咖啡包，依上開說明，爰不予宣告沒收。⑹按沒收新 制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法 第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於 各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告 之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與 信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。爰 依上開說明，就上開宣告沒收部分，於主文另立一項合併為 沒收宣告之諭知。經核原審認事用法，並無不合。被告李智 杰上訴意旨略以：⑴就事實欄一部分，否認有販賣毒品給莊 陳家豪；⑵就事實欄二部分，請求從輕量刑，而指摘原審判 決不當。然查：⑴被告李智杰所為否認事實欄一所示犯行之 辯解並無可採，已詳見前述；⑵又量刑輕重，係屬事實審法
院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違 法。查原判決就被告李智杰所為事實欄二所示犯行，已詳細 記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。從而，被 告李智杰認原判決就事實欄二部分之量刑過重，亦不可採。 綜上所述，被告李智杰之上訴為無理由，應予駁回。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告李智杰基於販賣第三級毒品及第四級 毒品以營利之犯意，於109年5月14日，在嘉義市○區○○路000 號「○○教會」前，以2,500元出售內含第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第 四級毒品「硝西泮」等毒品成分之咖啡包共計5包予許哲維 。㈡被告陳少銘與同案被告李智杰，於附表壹編號一、二所 示之時間、地點，以附表壹編號一、二所示價格，共同販售 如附表壹編號一、二所示內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，及第四級毒品 「硝西泮」等成分之彩色惡魔咖啡包予莊陳家豪。㈢被告陳 少銘與同案被告李智杰於109年7月5日下午1時43分許，在嘉 義縣○○鄉○○路0段000號「85度C咖啡店」，以3,500元販售含