臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第84號
上 訴 人 蔡宗瀚
即 被 告
蔡明正
上列二名被 陳振榮律師
告共同選任
辯護人
上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院110年
度易字第437號中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第4671號），提起上訴，被告
等就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序，判決
如下：
主 文
原判決關於蔡宗瀚、蔡明正罪刑部分均撤銷。
蔡宗瀚、蔡明正均犯攜帶兇器竊盜罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回(即沒收部分)。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告2人均犯刑法第321 條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，認事用法核無不當，並引用 如附件第一審判決書記載之證據、理由及所犯法條，暨補充 證據：㈠被告2人於本院審理時坦承犯行之陳述（見本院卷第 263頁）、㈡嘉義縣政府111年4月22日府農漁字第1110003007 號函及所附之漁業權執照、漁場圖等(見本院卷第101至107 頁)、嘉義縣政府111年4月29日府農漁字第1110103265號函 及所附之漁場相對繪製標繪圖等(見本院卷第119至121頁)。二、被告2人上訴請求從輕量刑，不要依累犯加重其刑等語；其2 人之辯護人亦為被告等人辯護稱：被告2人縱有前科，但非 無所事事、游手好閒，家中均尚有老母、幼子待扶養，雖然 學歷不高，無法從事輕鬆高薪之工作，但至少願意付出勞力 ，以獲取生活所得，且被告等人之前科與本案犯罪型態不同 ，犯罪情節、不法內涵與所涉惡性亦屬有別，兩者間顯無延 續性或關聯性，尚難認具危害社會之特別惡性，且對自由刑 之反應力薄弱。被告2人已將系爭牡蠣交給告訴人，犯後已 無所得，而加重竊盜罪之最低法定刑度為有期徒刑6月，判 處不得易刑之逾6月有期徒刑，主要是偏重取向，於刑罰一 般或特別預防之威嚇作用，倘未顧慮個案行為人之責任，僅 因形式上合於累犯規定而加重其刑，難免失諸過甚，因認無 加重刑度之必要等語。
三、撤銷原判決關於罪刑之理由
㈠原審依被告2人之前案紀錄表，認被告蔡宗瀚前因施用第一、 二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年4月確定，於 109年6月17日易科罰金執行完畢；被告蔡明正前因違反廢棄 物清理法案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，入監執行 後，於109年3月27日縮短刑期假釋出監，並於109年9月11日 保護管束期滿，所餘刑期未經撤銷，以已執行完畢論，被告 2人受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均為累犯，並均依刑法第47條第1項加重其刑，所 認固非無見。
㈡惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分， 係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，然並非不分情節，一律加重最低本刑，參照司法院大法官 第775號解釋意旨，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，倘一律加重，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，將造成對人身自由之侵害過苛，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則。因此 ，是否加重，應依個案情節而為裁量。
㈢本院考量被告2人正值青壯，係為貪圖小利而行竊，並非因飢 寒而起盜心，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，自無適用刑法第 59條減刑之餘地。然被告2人於竊盜甫得手後，即經告訴人 蔡博仁之家人發現，所竊之物隨即留在現場，並未帶走，告 訴人財物上所受之損害甚微，且被告2人所攜帶之一字型螺 絲起子，除了用於撬取牡蠣之外，並未持以作其他非法之用 ，又被告2人於本院審理中已知坦認犯行，非無悔意之心， 另告訴人胞妹許月盆亦當庭表示對從輕量刑無意見等語(見 本院第279頁)，以本案犯罪情節而語，於未依刑法第59條減 輕其刑之情形下，倘仍依累犯加重其刑規定，予以加重本刑 ，被告2人勢必入監執行，對其2人人身自由所為限制之程度 ，與其等應負之責任相較，恐有失衡，而有過苛之嫌，是於 審酌上開各情後，均裁量不予加重。原判決漏未斟酌上情， 均予加重其刑，尚有未合。被告2人上訴所為指摘應認有理 由，爰撤銷改判原審關於罪刑部分。至於被告2人於採得牡 蠣，放入自備之保麗龍等容器中時，已將牡蠣置於自己實力 支配之中，處於隨時可帶走之狀態，縱使事發後立即遭發覺 ，而未能順利將牡蠣帶離開告訴人之養殖區，仍認已該當竊 盜既遂，而非未遂，原審論以既遂，並無違誤，附此敘明。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均年值青壯，不思循
正當管道賺取財物，竟以前揭方式竊取告訴人養殖之牡蠣， 輕忽他人財產法益，亦顯其等不尊重漁民勞動成果之心態， 所為實不足取，惟被告2人於本院審理中已坦認犯行之態度 ，竊得牡蠣之數量、價值，已將牡蠣返還告訴人蔡博仁，犯 罪所生之損害不大，告訴人之胞妹亦同意從輕量刑，兼衡被 告蔡宗瀚於審理時自承國中肄業之智識程度、未婚、目前以 養蚵為生之家庭經濟狀況、被告蔡明正於審理時自承國中畢 業之智識程度、離婚、須負擔1名子女之生活費用、目前作 工，收入不一定之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、上訴駁回之理由(即原判決關於沒收部分) 原判決於理由內已詳述沒收扣案螺絲起子一支之依據，經核 並無不當，被告蔡明正此部分上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第299條第1項、第273條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李志明提起公訴、檢察官鄭益雄到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃裕堯
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅華中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321 條
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度易字第437號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡宗瀚 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：0000000000號 住嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○0號 蔡明正 男 (民國00年00月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00號之 0
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4671號），本院判決如下：
主 文
蔡宗瀚犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。蔡明正犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案蔡明正所有之一字螺絲起子壹支沒收。
事 實
一、蔡宗瀚、蔡明正均意圖為自己不法之所有，基於個別竊盜之 犯意，蔡宗瀚於民國109年9月18日中午12時許，駕駛車輛 前往蔡博仁位於嘉義縣○○鎮○00○○區○○○○○地號0000000000 ），徒手撿拾及持其所有客觀上可供作兇器使用之一字螺 絲起子1支撬取蔡博仁養殖於該處之帶殼牡蠣共2箱而竊取 之，蔡明正則於同日下午1時許，駕駛車牌號碼00-0000號 自用小客車前往上開地點，徒手撿拾及持其所有客觀上可 供作兇器使用之一字螺絲起子1支撬取蔡博仁養殖於該處之 帶殼牡蠣1箱而竊取之（2人合計竊取120台斤之牡蠣，價值 約新臺幣【下同】1萬8,000元）。嗣同日下午5時10分許， 蔡博仁之弟蔡博榮巡視經過，遂通知弟媳許月盆到場並報 警處理，適蔡宗瀚、蔡明正撿拾完畢欲上岸離去，蔡博榮 見狀旋即喝阻，蔡宗瀚、蔡明正方將竊得之牡蠣置放於原 地，員警到場後，扣得蔡明正留在現場之一字螺絲起子1支 ，始悉上情。
二、案經蔡博仁訴由嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告蔡宗瀚、蔡明正均同 意有證據能力（見本院易字卷第53至54頁），本院審酌該 等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事 實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之 非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及
非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告蔡宗瀚、蔡明正固均坦承有於上開時間，持一字螺 絲起子前往上開地點撿拾、撬取牡蠣之事實，惟均矢口否 認有何竊盜犯行，均辯稱：其等是撿拾附著在消波塊及水 道裡的牡蠣，這些是野生牡蠣，並非蔡博仁養殖的牡蠣等 語。經查：
㈠被告蔡宗瀚於109年9月18日中午12時許，駕駛車輛前往蔡博 仁前揭養殖區水域內，徒手撿拾及持一字螺絲起子1支撬取 該處水域內之牡蠣共2箱，蔡明正則於同日下午1時許，駕 駛車牌號碼00-0000號自用小客車前往上開地點，以相同方 式撿拾及撬取牡蠣1箱等情，業經被告蔡宗瀚、蔡明正於警 詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦認（見嘉布警偵字 第1100001022號卷【下稱警卷】第2至3、6至7頁，110年度 偵字第4671號卷【下稱偵字卷】第71至73頁，本院易字卷 第50至51、87至89頁），並經證人蔡博仁（見警卷第9至11 頁，偵字卷第79頁）、許月盆（見警卷第15至17頁，偵字 卷第77至79頁）於警詢、偵訊時、證人蔡博榮於警詢、偵 訊及本院審理時（見警卷第12至14頁，偵字卷第75頁，本 院易字卷第72至74、76至78頁）證述明確，復有嘉義縣政 府區劃漁業權執照、嘉義縣區劃漁業權漁場圖、現場照片 、扣案物照片等件在卷可稽（見警卷第24至34頁，偵字卷 第57頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡證人蔡博榮於警詢、偵訊及本院審理時一致證稱：其巡視經 過蔡博仁的養殖區，看到有兩名陌生男子在撿拾牡蠣，該 兩名陌生男子就是被告蔡宗瀚、蔡明正，被告蔡宗瀚、蔡 明正相隔大約1公尺，在蚵棚和消波塊中間的水域摸地上的 牡蠣，很靠近蚵棚，消波塊與蚵棚中間的水域也是其等養 殖的範圍。其等的牡蠣是養在蚵棚，也會將蚵苗灑在海裡 ，整區的牡蠣都是其等養殖的，消波塊下方水域的牡蠣也 是其等養殖的。被告蔡宗瀚、蔡明正撿拾的牡蠣很大顆， 都是生長好幾年的老蚵了，就是其等灑的、養的。消波塊 下方挖到的牡蠣是「石頭蚵」，不可能那麼大顆等語（見 警卷第13至14頁，偵字卷第75頁，本院易字卷第72至76、7 8至80、82頁）、核與證人蔡博仁於警詢及偵訊時證稱：嘉 義縣布袋鎮第44養殖區是其申請養殖的，裡面的蚵棚都是 其的，其養殖的牡蠣背面形狀皆是圓形，比較大粒等語（ 見警卷第10至11頁，偵字卷第79頁）、證人許月盆於警詢 、偵訊時證稱：消波塊與蚵棚中間的水域也是養殖地，被 告蔡宗瀚、蔡明正撿拾的牡蠣是在其等養殖區域範圍內。 牡蠣就是養殖的才會這麼大，根本不是消波塊撿的等語（
見警卷第16頁，偵字卷第77頁）相符，足認被告蔡宗瀚、 蔡明正雖是撿拾消波塊與蚵棚中間水域之牡蠣，然亦為蔡 博仁養殖之牡蠣無訛。又被告蔡宗瀚、蔡明正所撿拾、撬 取之牡蠣外殼圓滑、平整，石頭蚵之外殼則崎嶇不平，另 被告蔡宗瀚、蔡明正所撿拾、撬取之牡蠣亦較石頭蚵為大 ，此有被告蔡宗瀚、蔡明正留下之牡蠣及石頭蚵照片等件 在卷可稽（見警卷第33頁下方照片，偵字卷第95至96頁） ，此與證人蔡博榮、許月盆上開一致證稱被告蔡宗瀚、蔡 明正所竊取之牡蠣比較大顆，係養殖多年之老蚵，並非石 頭蚵等情相符，益徵被告蔡宗瀚、蔡明正所撿拾、撬取之 牡蠣，確實為蔡博仁所養殖之牡蠣甚明。被告蔡宗瀚、蔡 明正辯稱其等撿拾、撬取之牡蠣為野生牡蠣等語，要非可 採。
㈢又蔡博仁於養殖區之蚵棚旁有設立「此地蚵仔為私人財產， 偷竊者移送法辦，並罰款30萬至100萬不等」之告示牌，該 告示牌設置於蚵棚旁之水域內，此有照片在卷可稽（見警 卷第29頁），可見蔡博仁已有明確告知他人該水域所養殖 之牡蠣為私人財產。又被告蔡宗瀚於本院審理時供稱：其 之前有養殖過牡蠣，牡蠣有時會隨著水流流到很遠的地方 等語（見本院易字卷第89至90頁）、被告蔡明正於本院審 理時供稱：其之前有和父親養過牡蠣，牡蠣的確會隨水流 出去等語（見本院易字卷第89至90頁），足知被告蔡宗瀚 、蔡明正之前均有養殖牡蠣之經驗，亦知悉養殖牡蠣會隨 水流至水域內，則其等對於所撿拾、撬取之大顆牡蠣應係 他人養殖之牡蠣，並非自然生長之石頭蚵乙節，當無不知 之理。其等辯稱不知水域內之牡蠣為養殖牡蠣等語，亦不 可採。
㈣又被告蔡宗瀚於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供稱： 其沒有和被告蔡明正一起過去上開養殖區，是自己一個人 大約中午12時許開車去的，其和被告蔡明正沒有事先講好 ，是剛好在那裡碰到，沒有約好一起過去等語（見警卷第2 至3頁，偵字卷第73頁，本院易字卷第50、88頁），核與被 告蔡明正於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供稱：其 沒有和被告蔡宗瀚一起過去上開養殖區，其是後來大約下 午1時許才自己一個人去的，其和被告蔡宗瀚沒有事先講好 ，是剛好在那裡碰到，沒有約好一起過去等語（見警卷第6 至7頁，偵字卷第73頁，本院易字卷第50至51、88頁）相符 ，則被告蔡宗瀚、蔡明正是否係共同前往竊取牡蠣，並非 無疑。又被告蔡宗瀚、蔡明正係用手撿拾牡蠣，牡蠣如卡 在堅硬的物品上或是好幾顆黏在一起，就須要使用一字螺
絲起子將牡蠣撬開等情，亦經被告蔡宗瀚、蔡明正供述明 確（見本院易字卷第51頁），可知被告蔡宗瀚、蔡明正竊 取牡蠣時，獨自一人即可取走牡蠣，並無庸一起作業。復 以證人蔡博榮於警詢及偵訊時證稱：其看見被告蔡宗瀚、 蔡明正時，2人間隔大約1公尺，被告蔡宗瀚看見其就捧著1 箱保麗龍上岸，裡面裝牡蠣，被告蔡明正再從蚵田上岸等 語（見警卷第13至14頁，偵字卷第75頁）、證人許月盆於 偵訊時證稱：其到場時，看到被告蔡明正手上沒有拿東西 ，被告蔡宗瀚手上拿保麗龍箱子，其還在消波塊下方找到2 箱牡蠣等語（見偵字卷第77頁），參以被告蔡宗瀚於警詢 及本院準備程序時供稱：留在現場的3個保麗龍箱子中，其 中2個較小的保麗龍箱子內的牡蠣是其撿拾的，另外一個保 麗龍箱子內的牡蠣是被告蔡明正撿拾的等語（見警卷第2頁 ，本院易字卷第51頁），核與被告蔡明正於警詢及本院準 備程序時供稱：留在現場的3個保麗龍箱子中，其中2個較 小的保麗龍箱子內的牡蠣是被告蔡宗瀚撿拾的，另一個長 方形保麗龍箱子內的牡蠣是其撿拾的等語（見警卷第2頁， 本院易字卷第51頁）相符，足認被告蔡宗瀚、蔡明正於撿 拾牡蠣時尚有相隔一段距離，彼此撿拾之牡蠣並未混雜， 其等竊得之牡蠣均可以單獨搬運，亦未一同搬運竊得之牡 蠣，是尚難逕認被告蔡宗瀚、蔡明正間就竊取牡蠣之行為 有犯意聯絡及行為分擔，被告蔡宗瀚、蔡明正辯稱其等是 分別前去撿拾牡蠣，並非無據，又無其他證據可認定被告 蔡宗瀚、蔡明正有共同竊取牡蠣之犯意聯絡，則被告蔡宗 瀚、蔡明正應僅為竊取牡蠣之同時犯乙節，當可認定。起 訴書認定被告蔡宗瀚、蔡明正為共同正犯，容有未洽。 ㈤綜上所述，被告蔡宗瀚、蔡明正所辯並不足採。本案事證明 確，被告蔡宗瀚、蔡明正之犯行堪可認定，均應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告蔡宗瀚、蔡明正所為，均係犯刑法第321條第1項第3款 之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告蔡宗瀚前因施用第一、二級毒品案件，經本院以108年度 訴字第593號判決判處有期徒刑6月、4月（共3罪）確定； 又因施用第二級毒品案件，經本院以108年度朴簡字第247 號判決判處有期徒刑3月確定，上開各案嗣經本院以109年 度聲字第103號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定， 於109年6月17日易科罰金執行完畢。又被告蔡明正前因違 反廢棄物清理法案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度訴字 第28號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後，經臺灣高等法
院臺中分院、最高法院分別駁回上訴而確定，被告蔡明正 入監執行後，於109年3月27日縮短刑期假釋出監，在假釋 中付保護管束，並於109年9月11日保護管束期滿，所餘刑 期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可憑（ 見本院易字卷第13至24頁），其等受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌 被告蔡宗瀚、蔡明正於上開案件執行完畢後，未能因此記 取教訓，竟於5年以內再次犯本案之罪，且其等上開案件執 行完畢迄本案再犯，期間均僅經過不久，足見被告蔡宗瀚 、蔡明正對刑罰之反應力薄弱，又本案縱予加重最低本刑 ，本院於法定刑內所為之量刑尚屬合理，被告蔡宗瀚、蔡 明正之人身自由並無因此遭受過苛侵害或超過其所應負擔 罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定及參酌司法院釋 字第775號解釋意旨，均加重其刑及最低本刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡宗瀚、蔡明正均年值 青壯，不思循正當管道賺取財物，竟以前揭方式竊取蔡博 仁養殖之牡蠣，輕忽他人財產法益，亦顯其等不尊重漁民 勞動成果之心態，所為實不足取，兼衡被告蔡宗瀚、蔡明 正竊取牡蠣之手段、所攜帶兇器之種類及潛在危險性、竊 得牡蠣之數量、價值、已將牡蠣返還蔡博仁（如後述）、 被告蔡宗瀚於本院審理時自承國中肄業之智識程度、未婚 、目前以抓漁產為生之生活狀況、被告蔡明正於本院審理 時自承國中畢業之智識程度、離婚、須負擔1名子女之生活 費用、目前以抓漁產為生之生活狀況（見本院易字卷第91 頁）、均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
㈣扣案一字螺絲起子1支，為被告蔡明正所有用以撬取牡蠣之工 具，此經被告蔡明正供述明確（見本院易字卷第85頁）， 核屬被告蔡明正所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38 條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈤至被告蔡宗瀚、蔡明正竊得之牡蠣共3箱（共120台斤），業 經蔡博仁立據領回而已實際合法發還被害人，此有嘉義縣 警察局布袋分局布袋派出所贓物認領保管單附卷足憑（見 警卷第35頁），爰不宣告沒收或追徵。另被告蔡宗瀚持往 行竊之一字螺絲起子1支未經扣案，且業已遺失，此經被告 蔡宗瀚供承明確（見本院易字卷第51頁），是該一字螺絲 起子已非屬被告蔡宗瀚所有，目前是否仍存在亦有不明， 又非違禁物，復無證據足認有被告蔡宗瀚以外之人無正當 理由取得，故亦不宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第六庭 法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 書記官 李彥廷
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321 條
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。