臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度金上訴字第1351號
110年度金上訴字第1352號
上 訴 人
即 被 告 洪丞鋐
吳佩耹
前2 人共同
選任辯護人 法律扶助羅振宏律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字
第216號、第351號中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第1340號。追加起訴案號：
同署110年度偵字第1227號），提起上訴，檢察官再於本院以同
一事實移送併辦（同署111年度偵緝字第47號），本院判決如下
：
主 文
㈠原判決關於附表編號2、3主文欄的「沒收」部分撤銷。㈡其他上訴駁回。
㈢洪丞鋐、吳佩耹均緩刑伍年。洪丞鋐、吳佩耹應履行下列分期 付款義務：
①洪丞鋐、吳佩耹願連帶給付李友正新臺幣（下同）9萬元，給付 方法：自本判決確定日起，按月於每月10日前清償3000元，至 全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。②洪丞鋐、吳佩耹願連帶給付吳喬凡新臺幣（下同）7萬2000元， 給付方法：自民國111年3月10日起，按月於每月10日前清償30 00元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。 ③洪丞鋐、吳佩耹願連帶給付廖郁雯新臺幣（下同）24萬元，給 付方法：自民國111年3月10日起，按月於每月10日前清償4000 元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。 理 由
一、程序方面：
㈠民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定 ：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 。本案係於110年12月22日繫屬本院，被告2人表明其等於二 審已經與原判決附表（下同）編號2、3被害人達成和解，按 期賠償到期款項，也願意分期賠償編號1被害人，僅針對原 審宣告之刑，提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第71、 122頁審理筆錄參照），因被告2人賠償編號2、3被害人部分 款項，也涉及其等的犯罪所得是否仍宣告沒收，因此，本件 審判範圍僅就原判決「量刑」及「沒收」部分妥適與否進行 審理。
㈡臺灣雲林地方檢察署111年度偵緝字第47號移送被告吳佩耹對 編號3被害人廖郁雯加重詐欺等犯行，與本案審理範圍事實 上同一，本院自得併予審理。
二、本案關於被告2人的犯罪事實、證據及理由（包含罪名、所 犯法條、量刑），除編號2、3主文欄的「沒收」以外，原審 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，本院爰引用第一審判決 書之記載（如附件），合先敘明。
三、被告2人上訴雖主張：其等已經認罪，並於本院當庭與編號2 被害人吳喬凡、編號3被害人廖郁雯當庭達成和解，願意按 月分期給付被害人約二分之一的損害，目前已經履行3期， 原審量刑過重等語。然查：量刑之輕重，係事實審法院得依 職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，則不得遽指為違法 。原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款 量刑事由，諸如被告2人之犯罪動機、擔任車手的分工職務 、犯罪情節、犯罪所生的危害、犯後態度，及被告智識程度 、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且 與被告2人犯行的情節相當，並無過重之虞，被告2人上訴主 張原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
四、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第5項定有明文。被告2人於本院宣判前，分 期賠償編號2被害人吳喬凡、編號3被害人廖郁雯的金額，已 經超過其等的犯罪所得，此部分犯罪所得即應不予宣告沒收 。被告2人上訴主張其等賠償編號2、3被害人部分金額，已 經超過其犯罪所得，此部分不能再宣告沒收等語，為有理由 ，原審判決未及審酌，就編號2、3犯罪所得仍諭知沒收、追 徵，認事用法乃有違誤，應由本院予以撤銷。 五、另被告2人均未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，有臺灣高 等法院被告2人前案紀錄表在卷可參，被告2人本次一時失慮 犯罪，犯後業已坦承犯罪，且於本院當庭與編號2、3被害人 達成和解，獲得編號2、3被害人之原諒，有其等和解筆錄在 卷可參，且同意分期連帶賠償未到庭參與和解程序的編號1 被害人將近半數的損害金額（本院審理筆錄參照），被告2 人經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑5 年，另為警惕被告2人不可再犯，且保障被害 人的債權，並依刑法第74條第2 項第3 款，諭知被告2人於 緩刑期內應負擔之義務如主文所示，以期自新（①被告2人於 本院曾與編號2被害人吳喬凡、編號3被害人廖郁雯達成和解 ，本院即令被告2人應履行該和解筆錄的條件。另編號1被害
人李友正並未到庭與被告2人進行調解，本院即依職權酌定 被告2人於緩刑期內應對李友正履行的條件如主文所示。②被 告2人倘未遵期履行上開給款義務，情節重大，被害人可請 求檢察官向法院聲請撤銷被告2人上開緩刑宣告。倘日後李 友正拒絕提供帳號供被告2人匯款，則非屬可歸責被告2人的 事項，併此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官程慧晶提起公訴，檢察官王聖豪追加起訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡中 華 民 國 111 年 6 月 15 日