臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上更二字第50號
上 訴 人 石琴
訴訟代理人 曾彥錚律師
複 代理人 葉日謙律師
廖偉辰律師
被上訴 人 葉介超
訴訟代理人 蔡欣芳
王庭鴻律師（法扶律師）
被上訴 人 葉怡君
葉界甫
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國105年8月
30日臺灣南投地方法院104年度重訴更一字第1號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年5月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（均除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
葉怡君、葉界甫經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：
上訴人先後於民國87年2月4日、88年8月12日利用其保管兩 造被繼承人葉敦仁（89年3月2日死亡）印章及財產資料之機 會，以偽造文書方式，將葉敦仁所有坐落南投縣○○鎮○○段00 0○000○0地號土地（合稱系爭土地）以贈與為原因移轉登記 於其所有，致葉敦仁受損害。該土地嗣經臺灣南投地方法院 94年度執字第4683號強制執行事件，連同上訴人與葉界甫共 有同段326、556建號建物（含增建部分，下稱系爭房屋）併 付拍賣，系爭土地分別以新臺幣（下同）2,279萬4,000元、 51萬9,000元（合計2,331萬3,000元）、系爭房屋分別以1,3 51萬1,000元、107萬6,000元（合計1,458萬7,000元）拍定 。系爭土地拍定價額扣除葉敦仁於84年間以系爭土地、房屋 設定最高限額抵押權（即附表編號2抵押權），擔保訴外人○ ○醫院對訴外人○○商業銀行股份有限公司竹山分行（下稱○○ 銀行）借貸債務2,500萬元應分擔之金額1,537萬7,968元（
計算式詳理由所述），尚餘價款793萬5,032元，上訴人自應 返還或賠償葉敦仁之全體繼承人。爰依不當得利及侵權行為 之法律關係，擇一求為命上訴人給付葉敦仁之全體繼承人79 3萬5,032元，及自102年5月17日（起訴狀繕本送達翌日）起 至清償日止按年息5%計算之利息（被上訴人超過2,415萬2,9 30元之請求及上訴人應給付1,621萬7,898元本息部分，均已 確定而未繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人答辯：
葉敦仁前於82年8月17日以系爭土地設定3,600萬元最高限額 抵押權（即附表編號1抵押權）擔保訴外人蔡○○向○○銀行之2 ,000萬元借款債務，並擔任連帶保證人，於同年12月間增加 系爭房屋為共同擔保物。編號2抵押權之借款係編號1抵押權 之借款增貸而來，借款金額為2,900萬元，增貸時原債務人 蔡○○變更為新債務人○○醫院，編號1抵押權借款並未因清償 而消滅，葉敦仁之連帶保證人身分仍然存在。而保證人兼具 物上保證人雙重身分者，應以雙重身分分開計算其不同法律 關係應分擔額後合計總分擔額，應適用民法第875條之2第1 項第2款規定，亦即上訴人與葉界甫共有系爭房屋所擔保範 圍僅及於編號2抵押權借款增貸900萬元部分，依此計算葉敦 仁就借款2,900萬元，本於物保及人保應分擔之數額各為1,1 83萬6,769元、1183萬7,800元（計算式：29,000,000×葉敦 仁物保比例59.18%×68.97%＝11,836,769；29,000,000×葉敦 仁人保比例40.82%＝11,837,800），合計已超過系爭土地拍 定總價2,331萬3,000元，葉敦仁自無損失可言。縱適用民法 第875條之2第1項第1款規定，葉敦仁應分擔數額則分別為1, 055萬8,185元（計算式：29,000,000×葉敦仁物保比例59.18 %×61.52%＝10,558,185）、1,183萬7,800元，合計2,239萬5, 985元，上訴人應返還之不當得利範圍亦應以此與系爭土地 拍定總價之差額91萬7,015元計算。再者，上訴人將於85年8 月30日、86年7月24日以系爭土地、房屋為擔保，共同設定7 ,190萬元之最高限額抵押權（即附表編號3抵押權），向訴 外人○○商業銀行股份有限公司竹山分行（下稱○○銀行）借款 3,000萬元，貸得款項用以清償2,900萬元借款，葉敦仁因上 訴人之清償行為受有利益，上訴人得以之與葉敦仁或葉敦仁 之全體繼承人得請求其返還之不當得利金額抵銷，抵銷後被 上訴人得請求之金額為零等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原 判決（除確定部分外）判命上訴人給付部分及該部分假執行 之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第319至320頁）：
㈠系爭土地原爲葉敦仁所有；系爭房屋為上訴人、葉界甫共有 （應有部分各1/2）。
㈡葉敦仁於82年8月17日以系爭土地及於同年12月15日以系爭房 屋向○○銀行設定最高限額抵押3,600萬元，債務人是蔡○○， 義務人兼連帶保證人是葉敦仁（見本院卷第203至206頁之抵 押權設定契約書）。
㈢葉敦仁於84年8月17日以系爭土地及系爭房屋共同向○○銀行設 定最高限額抵押權3,600萬元，債務人是○○醫院，義務人是 葉敦仁、石琴、葉界甫（見本院卷第207至212頁之抵押權設 定契約書）。
㈣○○銀行97年3月31日彰竹山字第0970652號函文（下稱97年3月 31日函文）記載：葉敦仁曾於82年8月17日設定3,600萬元最 高限額抵押權予本行，借款人（債務人）係蔡○○，申貸金額 2,000萬元，款項撥至蔡○○帳戶，該筆貸款於84年8月變更借 款人爲○○醫院，申貸金額2,900萬元，於85年9月還清貸款， 亦塗銷抵押權（見重訴卷第158頁）。
㈤○○銀行99年6月30日彰竹山字第0991993號函文（下稱99年6月 30日函文）記載：土地、建物於8月提供本行設定本金最高 限額抵押權時，土地所有權人為葉敦仁，建物分別為石琴、 葉界甫各持分二分之一，借款人為蔡○○，貸款金額2,000萬 元，當時利率年息10.32%，復於84年8月21日變更債務人為○ ○醫院，院長蔡○○，貸款金額2,500萬元，當時利率年息9.17 5%，又至85年9月9日還清貸款2,500萬元本息，而塗銷抵押 權（見更一審卷第81頁）。
㈥上訴人於85年8月22日以偽造文書方式在系爭土地及系爭房屋 設定最高限額抵押權7,190萬元，及於87年2月4日、88年8月 12日以偽造文書方式取得系爭土地所有權（上開犯行業經本 院96年度重更一字第141號刑事判決判有期徒刑7月，最高法 院以97年度台上字第4889號判決駁回上訴確定）。 ㈦葉敦仁於89年3月2日死亡，兩造及葉界甫、葉怡君係葉敦仁 之共同繼承人。
㈧○○醫院於○○銀行85年12月20日貸款餘額爲2,977萬2,267元；8 6年7月24日貸款500萬元，總貸款餘額3,421萬5,409元；於8 7年2月4日未清償貸款餘額2,991萬3,870元；於88年8月12日 未清償貸款餘額爲2,613萬1,053元（見重訴卷第157頁○○銀 行97年3月14日函文、重上卷一第77頁○○銀行106 年3月24日 函文）。
㈨系爭土地及系爭房屋於96年8月15日經系爭執行事件拍定，系 爭土地拍定價格2,279萬4,000元、51萬9,000元（合計2,331 萬3,000元），系爭房屋拍定價格1,458萬7,000元。○○銀行
分配金額爲2,410萬1,681元（見重上卷一第99頁○○銀行106 年7月12日函覆），不足額為2,982萬1,096元（見本院卷第2 83頁之分配表）。
四、本院判斷：
㈠上訴人應返還不當得利予葉敦仁之全體繼承人： ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得 利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所 取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還 者，應償還其價額，民法第179條、第181條定有明文。又不 當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者， 依民法第181條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因 將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金 ，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字 第40號判決先例意旨參照）。
⑵經查，上訴人於85年8月22日以偽造文書方式在系爭土地及系 爭房屋設定最高限額抵押權7,190萬元，及於87年2月4日、8 8年8月12日以偽造文書方式取得系爭土地所有權，上訴人上 開犯行業經本院96年度重更一字第141號刑事判決判有期徒 刑7月，最高法院以97年度台上字第4889號判決駁回上訴確 定，爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。系爭土地原屬葉 敦仁所有，上訴人以偽造文書方式移轉登記取得所有權，上 訴人並無法律上之原因，而受有系爭土地所有權之不當得利 ，並致葉敦仁受有損害。茲葉敦仁既已死亡，被上訴人本於 繼承及不當得利之法律關係請求上訴人返還不當得利，自屬 有據。又系爭土地業經原法院執行處以2,331萬3,000元拍定 （見不爭執事項㈨），系爭土地自屬不能返還，被上訴人請 求上訴人償還價金，應屬有據。
㈡編號2抵押權之借款金額應爲2,500萬元： ⑴經查，葉敦仁於82年8月17日以編號1抵押權擔保以蔡○○為債 務人之2,000萬元借款，嗣於84年8月17日以編號2抵押權 向○○銀行貸得2,500萬元予以清償之事實，業有○○銀行99年6 月30日函文可稽（見不爭執事項㈤）。上訴人雖主張編號2抵 押權之借款應爲2,900萬元云云，並以○○銀行97年3月31日函 文爲證。查○○銀行97年3月31日函文記載：「84年8月變更借 款人爲○○醫院，申貸金額2,900萬元，於85年9月還清貸款， 亦塗銷抵押權」（見重訴卷第158頁），及○○銀行99年6月30 日函文記載：「84年8月21日變更債務人為○○醫院，…貸款金 額貳仟伍佰萬元，當時利率年息9.175%，又至85年9月9日還 清貸款貳仟伍萬元（兩造均不爭執此「貳仟伍萬元」應係「
貳仟伍佰萬元」之誤載）本息，而塗銷抵押權」（見更一審 卷第81頁），○○銀行對於編號2抵押權之借款金額先稱「2,9 00萬元」，後稱「2,500萬元」，經本院向○○銀行函詢請其 確認，○○銀行以該筆貸款業已清償並辦理抵押權塗銷，相關 貸款原始文件已逾保存年限，依規予以銷毀，無法提供相關 資料供參函覆（見本院卷第37頁○○銀行110年7月1日函文） ，故○○銀行亦無法就編號2抵押權之借款金額爲確認。 ⑵惟查，上訴人以編號3之抵押權借款清償編號2之債務，依據 當時任職於○○銀行前身台灣區中小企業銀行之證人翁○○於臺 灣南投地方檢察署97年度偵續一字第3號案件中證稱：「葉 敦仁設定7,190萬元的抵押權，銀行借3,000萬元撥到○○醫院 的帳戶，2,500萬元匯到○○銀行○○醫院的帳戶。」（見本院 卷第299頁），並據翁○○所提供之活期存款取款憑條、入戶 電匯匯款申請書代收入傳票（見本院卷第307至310頁），○○ 銀行確於85年8月30日將2,500萬元存入○○醫院之○○銀行帳戶 。兩造均未提出其他證據證明實際貸款金額確實超過2,500 萬元，參以○○銀行97年3月31日及99年6月30日函文，均稱○○ 醫院於85年9月還清貸款而塗銷抵押權等語，倘若編號2抵押 權之實際借款金額為2,900萬元，而依現有證據僅能認定○○ 醫院以2,500萬元清償，○○醫院尚積欠○○銀行400萬元，○○銀 行即不可能辦理塗銷抵押權設定登記，所以編號2抵押權之 實際借款金額應為2,500萬元無誤。
⑶又查，經本院向○○銀行請其確認○○醫院清償之2,500萬元本息 中包含本金及利息之金額各爲多少，○○銀行以查詢資料已逾 本行訂定之保存年限並已辦理銷毀，無法提供相關資料函覆 （見本院卷第363頁○○銀行111年4月14日函文），故○○銀行 並無法就所稱清償2,500萬元本金及利息之金額各爲多少爲 確認，兩造既均無法證明當時清償貸款本息合計超過2,500 萬元，則應認○○銀行99年6月30日函文所稱「清償2,500萬元 本息」，清償本息金額合計應爲2,500萬元。 ㈢葉敦仁於編號2抵押權債務不負連帶保證人責任： ⑴稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時 ，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。而連 帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與 主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立（最高法 院20年上字第709號判決先例、96年台上字第2830號判決要 旨參照）。意即當事人間是否有借款債務或連帶保證契約 存在，應以各別契約有無意思表示合致之事實為斷。 ⑵經查，依編號1抵押權設定契約書之記載，債務人爲「蔡○○」 ，義務人兼連帶保證人爲葉敦仁（見本院卷第180頁）；依
編號2抵押權設定契約書之記載，債務人爲「○○醫院」，義 務人是葉敦仁、石琴、葉界甫（見本院卷第175頁），即借 款債務人已由「蔡○○」變更爲「○○醫院」。本件上訴人主張 葉敦仁於編號2抵押權借款債務擔任連帶保證人，為葉介超 所否認，自應由上訴人就葉敦仁同意就○○醫院之借款債務負 連帶保證責任負舉證之責。
⑶經本院向○○銀行函詢請其確認葉敦仁於編號2抵押權借款債務 是否擔任連帶保證人，○○銀行以該案已辦理抵押權塗銷，相 關原始文件已逾保存年限業已以銷毀，無法提供相關資料供 參函覆（見本院卷第219頁○○銀行111年1月4日函文），故○○ 銀行無法就葉敦仁於編號2抵押權借款債務是否負連帶保證 責任爲確認。另依○○銀行97年3月31日函文及99年6月30日函 文所載，借款人或債務人均未包含葉敦仁（見不爭執事項㈣㈤ ），上訴人亦未提出證據證明葉敦仁與○○銀行約定，就○○醫 院之借款債務成立連帶保證契約，則不能認定葉敦仁於編號 2抵押權借款債務負連帶保證人責任。
⑷至於上訴人主張編號2抵押權之借款係編號1抵押權之借款增 貸而來，葉敦仁於編號1抵押權擔任連帶保證人，編號1抵押 權債務並未因清償而消滅，葉敦仁之連帶保證人身分仍然存 在云云。惟觀之編號2抵押權設定契約書全文，除約定葉敦 仁提供抵押物設定抵押權以擔保借款債務外，並無葉敦仁尚 應就借款債務負連帶債務責任之文字，自難單憑編號2抵押 權設定契約書未載明葉敦仁不負連帶保證人責任，即反面推 論葉敦仁應負連帶保證人責任，從而上訴人就葉敦仁於編號 2抵押權除物上擔保人身分外，另負連帶保證人責任之主張 ，本院無法採信。
㈣上訴人返還不當得利之範圍：
⑴按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押 物對債權分擔金額之計算，於未限定各個不動產所負擔之金 額時，依各抵押物價值之比例；在抵押物全部或部分同時拍 賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，準用前條之規定 。96年9月28日修正施行之民法第875條之2第1項第1款、 第875條之3定有明文。且依民法第881條之17、物權編施行 法第14條第1項規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有 ，而其上之最高限額抵押權成立於民法物權編修正施行前， 亦適用之。
⑵經查，系爭土地及系爭房屋共同擔保○○醫院對○○銀行之2,500 萬元借款債務，業如前述。而系爭土地及系爭房屋之總價值 可資認定為3,790萬元（計算式：系爭土地拍定價格23,313, 000元＋系爭房屋拍定價格14,587,000元＝37,900,000元），
繼而以「實際拍定價格」之金額除以總數「3,790萬元」可 計算得出各筆抵押物「占全部抵押物比例」，並可進而以2, 500萬元乘以各筆抵押物之「占全部抵押物比例」後，計算 得出系爭土地應負擔○○醫院債務額之金額為1,537萬7,968元 【計算式：25,000,000×（23,313,000元÷37,900,000元）＝1 5,377,968元，元以下四捨五入】，剩餘793萬5,032元（計 算式：23,313,000－15,377,968＝7,935,032）非系爭土地應 負擔○○醫院債務之金額，即應返還葉敦仁，則被上訴人得向 上訴人請求返還之不當得利數額為793萬5,032元。 ⑶基上，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還 葉敦仁之全體繼承人793萬5,032元，為有理由，應予准許 。被上訴人除依不當得利法律關係爲請求外，另依侵權行爲 法律關係爲請求，惟依不當得利請求爲有理由，無庸再就侵 權行爲有無理由爲審酌。
㈤上訴人不得主張抵銷：
上訴人主張其以編號3之抵押權設定清償編號2之借款債務， 葉敦仁因而受有利益，上訴人得請求被上訴人返還不當得利 而主張抵銷云云。惟系爭房屋亦爲編號3借款債務之共同擔 保物，○○商銀本得就系爭房屋行使抵押權而求償；且編號3 之抵押權設定係上訴人以僞造文書爲之，上訴人因之擔任編 號3抵押權債務之義務人及債務人，亦與葉敦仁無涉，上訴 人未證明其對葉敦仁或全體繼承人有何權利可得行使，其主 張對於葉敦仁或全體繼承人有不當得利請求權而主張抵銷， 自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依繼承及不當得利請求上訴人給付葉敦 仁之全體繼承人793萬5,032元，及自102年5月17日起至清償 日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而 ，原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴玉芬
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
【附表】依本院卷第133至141頁土地登記簿及第173至180頁抵押 權設定契約書之記載：
編號 發生日期 擔保金額 擔保標的 權利人 債務人 義務人 連帶保證人 登記日期 1 82.08.17 3,600萬元 系爭土地 系爭房屋（ 82.12.15增 加設定） ○○商銀 蔡○○ 葉敦仁 石琴 葉界甫 葉敦仁 82.08.18 2 84.08.17 3,600萬元 系爭土地 系爭房屋 ○○商銀 ○○醫院 葉敦仁 石琴 葉界甫 84.08.21 3 85.08.22 7,190萬元 系爭土地 系爭房屋 ○○商銀 ○○醫院 葉敦仁 石琴 葉界甫 葉敦仁 石琴 葉界甫 85.08.30