臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度重上字第54號
上 訴 人
即追加原告 明華建築開發股份有限公司
法定代理人 蕭國華
訴訟代理人 宋永祥律師
複代理人 鄭志誠律師
被上訴人
即追加被告 蕭朝吉
蕭玉柱
蕭浚二（蕭芳信之承受訴訟人）
張草（蕭芳遠之承受訴訟人）
蕭銘杰（蕭芳遠之承受訴訟人）
蕭渝倩（蕭芳遠之承受訴訟人）
蕭銘昇（蕭芳遠之承受訴訟人）
蕭木籐（兼蕭壬寅之繼承人）
蕭瑞彬（蕭壬寅之繼承人)
蕭仁榮（蕭隆盛之繼承人）
蕭平貴（蕭勳之繼承人)
上11人共同
訴訟代理人 陳葳菕律師
被上訴人
即追加被告 蕭自由（蕭隆盛之繼承人）
蕭仁貴（蕭隆盛之繼承人）
蕭榮敬（蕭隆盛之再轉繼承人）
蕭琳霖（蕭隆盛之再轉繼承人）
蕭林郎
蕭中明（蕭樹寅之繼承人）
蕭名彥（蕭樹寅之繼承人）
蕭平種（蕭勳之繼承人）
蕭平益（蕭勳之繼承人）
蕭平隆（蕭勳之繼承人）
蕭平賜（蕭樹苡之繼承人）
蕭昌峻（蕭樹苡之繼承人）
蕭平鏞（蕭樹苡之繼承人）
蕭俊弘（蕭樹全之繼承人）
蕭俊男（蕭樹全之繼承人）
蕭俊傑（蕭上秦之繼承人）
蕭俊齊（蕭上秦之繼承人）
蕭錦（蕭上秦之繼承人）
蕭秀疋（蕭上秦之繼承人）
蕭永豐
蕭伯昇（蕭丁遇之繼承人）
蕭讚煌（蕭上偉之繼承人）
蕭讚堃（蕭上偉之繼承人）
上25人共同
訴訟代理人 黃勝雄律師 被上訴人
即追加被告 蕭清源（蕭惟訪之再轉繼承人）
訴訟代理人 劉淑華律師
被上訴人
即追加被告 江蕭嬌容（蕭萬敦之繼承人）
賴蕭嬌娥（蕭萬敦之繼承人）
蕭麗華（蕭樹寅之繼承人）
蕭慧玲（蕭樹苡之繼承人）
蕭陳月（蕭樹全之繼承人）
蕭孟華（蕭壬寅之繼承人）
劉蕭現（蕭壬寅之繼承人）
呂蕭隨（蕭壬寅之繼承人）
蕭財政（蕭壬寅之繼承人）
蕭碧鴻（蕭壬寅之繼承人）
蕭幸君（蕭壬寅之繼承人）
劉克昌（蕭壬寅之再轉繼承人）
劉炳林(蕭壬寅之再轉繼承人)
劉春李（蕭壬寅之再轉繼承人）
劉家豪（蕭壬寅之再轉繼承人）
劉思嫻（蕭壬寅之再轉繼承人）
劉思瑩（蕭壬寅之再轉繼承人）
蕭伯榮（蕭丁遇之繼承人）
蕭秀美（蕭丁遇之繼承人）
蕭秀貞（蕭丁遇之繼承人）
蕭鎂妤（蕭丁遇之繼承人）
文巽洋（蕭丁遇之繼承人）
文建鋐（蕭丁遇之繼承人）
文巽舟（蕭丁遇之繼承人）
蕭辨（蕭上偉之繼承人）
蕭秀媚(蕭上偉之繼承人)
蕭東麃（蕭維欽、蕭秀滿之繼承人）
蕭東炳（蕭維欽、蕭秀滿之繼承人）
蕭智仁（蕭維欽、蕭秀滿之繼承人）
范蕭秀娥（蕭維欽、蕭秀滿之繼承人）
蕭秀鳳（蕭維欽、蕭秀滿之繼承人）
蕭湘儒（蕭維欽、蕭秀滿之繼承人）
蕭張錫（蕭芳信之承受訴訟人）
許蕭閃（蕭芳信之承受訴訟人）
蕭浚溶（蕭芳信之承受訴訟人）
蕭淑莉（蕭芳信之承受訴訟人）
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年12月10
日臺灣彰化地方法院107年度重訴字第121號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院分別於111年5月17日、111年6月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即追加原告後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人即追加被告應將附表二項次1至19「變更、追加後之上訴聲明（含未變更之上訴聲明）」欄所示建物及地上物拆除，並將占用之土地返還予上訴人即追加原告。
被上訴人即追加被告蕭東麃、蕭東炳、蕭智仁、范蕭秀娥、蕭秀鳳、蕭湘儒應將附表二項次20「變更、追加後之上訴聲明（含未變更之上訴聲明）」欄所示建物及地上物拆除，並將占用之土地返還予上訴人即追加原告。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人即追加被告依附表一「被上訴人即追加被告訴訟費用分擔比例」欄所示比例負擔。
本判決第二、三項，於上訴人即追加原告以附表一「明華公司聲請假執行應供擔保之金額」欄所示金額為被上訴人即追加被告供擔保後得假執行；但被上訴人即追加被告如各以附表一「被上訴人即追加被告預供擔保免為假執行之金額」欄所示金額為上訴人即追加原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、當事人死亡者，承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲 明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條 、第175條定有明文。原上訴人蕭芳遠於民國110年6月17日 死亡，其繼承人為張草、蕭銘杰、蕭渝倩及蕭銘昇等4人（ 下稱張草等4人），有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見 本院卷三第263至271頁），並經張草等4人具狀聲明承受訴 訟（見本院卷三第259頁）；原上訴人蕭芳信於111年1月4日 死亡，其繼承人為蕭張錫、許蕭閃、蕭浚溶、蕭淑莉及蕭浚 二等5人（下稱蕭張錫等5人），有繼承系統表、戶籍謄本在 卷可稽（見本院卷四第45至57頁），並經上訴人即追加原告 明華建築開發股份有限公司（下稱明華公司）具狀聲明承受 訴訟（見本院卷四第87頁），於法核無不合，應予准許。二、當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確 定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論
者，應得其同意，民事訴訟法第256條、第262條第1項定有 明文；上開規定，於第二審程序準用之，同法第000條亦有 明定。茲查：
㈠明華公司、原審原告祭祀公業蕭○○於原審依民法第767條第1 項規定聲明請求原審被告應各將其所有坐落彰化縣社頭鄉○○ 段000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000 -0、000-00、000-00、000、000-0、000-0、000-0、000-0 、000-0、000-0、000-00、000、000、000、000-0、000-0 、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0（原判決誤載為「0 00-0」）、000-0、000-0、000-0、000-00、000-00、000-0 、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0（原判決誤載為「0 00-00」）地號土地（以下就同段地號土地僅略稱其地號數 ）上如本判決附圖一即彰化縣田中地政事務所收件日期文號 107年8月30日田土丈字第1031號土地複丈成果圖（見原審卷 一第385頁；本院卷一第125至126頁，下稱附圖一）編號B、 C、D、E1、E2、F、G、H1、H2、H3、I1、I2、J、K1、K2、L 、M1、M2、M3、N、O、P、Q1、Q2、Q3、Q4、Q5、Q6、Q7、R 1、R2、R3、R4、R5、S1、S2、T1、T2、U、V1、V2、V3所示 之建物及地上物（以下僅略稱其於附圖一所示之編號）拆除 ，並將所占用之土地返還予明華公司及祭祀公業蕭○○（見本 院卷一第98至102頁）。原審為明華公司、祭祀公業蕭○○敗 訴之判決，明華公司就其受敗訴部分提起上訴（見本院卷一 第7至27頁）；而祭祀公業蕭○○就其受敗訴部分未聲明不服 ，此部分非本院審理範圍，以下不為論述。
㈡明華公司於本院審理中追加依買賣契約為請求權基礎，請求 本院擇一為有利於明華公司之判決（見本院卷三第203、207 、346頁）；其上訴聲明原如附表二「變更、追加前之上訴 聲明」欄所示（見本院卷一第17至27頁），嗣迭經變更上訴 聲明（見本院卷一第341至346頁；本院卷二第45至49頁、第 277至281頁；本院卷三第75至79頁、第116頁、第193至198 頁、第382至388頁），末於111年5月17日變更上訴聲明如附 表二「變更、追加後之上訴聲明（含未變更之上訴聲明）」 欄所示（見本院卷三第382至387頁；本院卷四第236頁）， 即附表二項次2部分，請求拆除之標的由附圖一C建物變更為 如本判決附圖二即彰化縣田中地政事務所收件日期文號109 年8月3日田土丈字第0872號土地複丈成果圖（見本院卷二第 115頁，下稱附圖二）所示編號C1之2樓加強磚造建物（下稱 C1建物，見本院卷二第160頁；本院卷三第75頁）；附表二 項次4部分，請求拆除之標的由E1、E2建物變更為E1建物（ 見本院卷三第198頁）；附表二項次7部分，請求拆除之標的
由H1、H2、H3建物及地上物變更為E2、H1、H2、H3建物及地 上物（見本院卷三第198頁）；附表二項次17部分，請求拆 除之標的由R1、R2、R3、R4、R5建物變更為R1、R2、R4、R5 建物（見本院卷一第328頁；本院卷二第161頁）；附表二項 次20部分，於第二審追加請求蕭維欽之繼承人蕭東麃、蕭東 炳、蕭智仁、范蕭秀娥、蕭秀鳳及蕭湘儒等6人（下稱蕭東 麃等6人）應將坐落000-0地號土地上如附圖一編號R3所示之 磚造平房（面積49.61平方公尺，下稱R3建物）拆除，並將 占用土地返還予明華公司（見本院卷一第328頁；本院卷二 第32頁、第160至161頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之 聲明；且所為訴之追加部分，核與原請求之原因事實，均係 基於同一土地所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同， 訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，係符合上 開准予訴之變更、追加之規定，應予准許。
㈢至於附表二項次4部分，E1建物之事實上處分權人由蕭芳信變 更為蕭芳信之承受訴訟人蕭張錫等5人（見本院卷四第236頁 ）；附表二項次5部分，F建物所坐落之土地應為「000-0地 號」土地；附表二項次7部分，E2、H1、H2、H3建物及地上 物之事實上處分權人由蕭芳遠變更為蕭芳遠之承受訴訟人張 草等4人（見本院卷四第236頁）；附表二項次11部分，L建 物所坐落之土地更正為「000-0地號」土地（見本院卷一第2 06、328頁）；附表二項次19、20部分，因蕭秀滿已於107年 10月28日死亡，不再列蕭秀滿為T1、T2、R3建物之事實上處 分權人（見本院卷三第388頁），經核均屬不變更訴訟標的 而更正或補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加 。
㈣附表二項次5部分，因蕭隆盛（77年3月1日死亡，見原審卷一 第162頁）之繼承人蕭詹甘、蕭秀合、蕭秀玉、蕭秀日已向 原法院聲明拋棄繼承(見本院卷二第371頁原法院家事法庭回 函、原法院非訟事件處77年度家繼字第715號卷），故蕭隆 盛之繼承人為蕭自由、蕭仁德、蕭仁貴及蕭仁榮等4人（見 原審卷一第161頁之繼承系統表）；嗣蕭仁德於106年1月13 日死亡，其繼承人為蕭榮敬、蕭琳霖等2人（見原審卷第171 至172頁），該2人為蕭隆盛之再轉繼承人，故明華公司撤回 對蕭秀玉、蕭秀日、周慶林、周啓雄、周啓賀、周靜淑、周 芳玲（108年12月8日死亡，見本院卷一第65頁）之繼承人吳 嘉席、吳品諭及吳亭瑩等9人（下稱蕭秀玉等9人）之起訴（ 見本院卷三第387至388頁）；附表二項次16部分，因蕭惟訪 （95年1月21日死亡，見原審卷一第248頁）之全體繼承人協 議由蕭趙雀單獨繼承蕭惟訪之遺產，嗣再由蕭清源單獨繼承
蕭趙雀（96年6月25日死亡，見原審卷一第249頁）之遺產， 故Q1至Q7建物之事實上處分權人僅蕭惟訪之再轉繼承人即蕭 清源1人（見本院卷二第187、194、195、303、304頁、第40 9至423頁），故明華公司撤回對蕭玉宇、蕭玉雅、劉聰鏸、 劉嘉文、劉榮智及劉淑伶等6人（下稱蕭玉宇等6人）之起訴 （見本院卷三第78、80、99頁）。茲查，蕭秀玉等9人、蕭 玉宇等6人於原審言詞辯論期日、本院準備及言詞辯論期日 均未到庭，或委任訴訟代理人到庭（見原審卷一第363至379 頁、第407至411頁；原審卷二第19至33頁、第217至233頁、 第343至361頁；本院卷一第234至252頁、第314至334頁；本 院卷二第17至37頁、第105至109頁、第145至165頁、第287 至307頁；本院卷三第51至58頁、第113至126頁、第327至34 7頁），依民事訴訟法第463條準用同法第262條第1項規定， 毋庸得其等同意，已生撤回起訴之效力。
三、江蕭嬌容、賴蕭嬌娥、蕭麗華、蕭慧玲、蕭孟華、劉蕭現、 呂蕭隨、蕭財政、蕭碧鴻、蕭幸君、劉克昌、劉炳林、劉春 李、劉家豪、劉思嫻、劉思瑩、蕭伯榮、蕭秀美、蕭秀貞、 蕭鎂妤、文巽洋、文建鋐、文巽舟、蕭辨、蕭秀媚、蕭東麃 、蕭東炳、蕭智仁、范蕭秀娥、蕭秀鳳、蕭湘儒、蕭張錫、 許蕭閃、蕭浚溶、蕭淑莉等35人經合法通知，未於111年5月 17日言詞辯論期日到場；蕭陳月經合法通知，未於111年6月 14日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依民事訴訟法第463條準用同法第385條第1項前段 規定，依明華公司之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、明華公司主張：附表一「占用土地地號」欄所示土地（下合 稱系爭土地）原為公業蕭○○、訴外人公業蕭○○（下合稱系爭 公業）所有。伊於106年3月29日與系爭公業前任管理人即訴 外人蕭○○簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由 伊買受系爭土地，且於107年5月14日完成所有權移轉登記。 系爭土地上坐落有如附表一「附圖一、二所示編號」欄所示 未辦保存登記建物及地上物（下合稱系爭建物及地上物）， 被上訴人即追加被告（下稱被上訴人）為系爭建物及地上物 之事實上處分權人，且以系爭建物及地上物無權占用系爭土 地。又被上訴人為系爭公業之派下員，系爭土地原為被上訴 人所公同共有，故系爭買賣契約存在於伊與被上訴人之間。 伊已給付系爭買賣契約之全部價金，惟被上訴人拒絕履行依 空地狀態點交系爭土地之契約義務。爰依民法第767條第1項 規定、系爭買賣契約之法律關係，擇一求為命被上訴人拆除 系爭建物及地上物，並將所占用土地返還予伊之判決（原審
為明華公司敗訴之判決，明華公司聲明不服，提起上訴）。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將附表二項次1至1 9所示之建物及地上物拆除，並將占用土地返還予明華公司 ；㈢願供擔保，請准宣告假執行。又於上訴後為訴之追加， 並聲明：㈠蕭東麃等6人應將附表二項次20所示之R3建物拆除 ，並將占用土地返還予明華公司；㈡願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被上訴人抗辯：
㈠蕭朝吉、蕭玉柱、蕭浚二、張草、蕭銘杰、蕭渝倩、蕭銘昇 、蕭木籐、蕭瑞彬、蕭仁榮及蕭平貴等11人（下稱蕭朝吉等 11人）部分：
⒈張草等4人（即蕭芳遠之承受訴訟人）對H2建物並無事實上處 分權。
⒉依公業蕭○○沿革及我國習慣，公業蕭○○與其派下員間就系爭 土地存在分管契約，伊等身為公業蕭○○之派下員，基於分管 契約而有權占有使用系爭土地。又公業蕭○○之各房長期佔據 系爭土地特定部分而形成分管狀態，故派下員間亦存在分管 契約。明華公司於買受系爭土地時應已知悉系爭土地上有分 管情事，應受上開分管契約拘束。
⒊公業蕭○○同意其派下員於分管土地上興建房屋居住，則公業 蕭○○於出售系爭土地時，依民法第425條之1規定，系爭建物 及地上物與系爭土地間應推定有租賃關係存在，伊等基於該 租賃關係亦有權占有系爭土地。
⒋祭祀公業與派下員間為不同之主體，伊等非系爭買賣契約之 當事人。蕭○○簽訂系爭買賣契約前，未經派下員依民法第53 4條但書第1款規定為特別授權，事後亦未經派下員追認，蕭 ○○出售系爭土地之行為屬無權處分，系爭買賣契約對伊等不 生效力。系爭土地並無得出售祭祀公業祀產之例外情事，且 違反祭祀公業條例第14條第3項、第15條之強制規定，屬脫 法行為，應為無效。
⒌明華公司明知系爭土地上有分管情事，仍請求伊等拆除系爭 建物及地上物並返還所占用之土地，屬權利濫用，違反民法 第148條規定之誠信原則。
⒍並均答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。。
㈡蕭仁榮、蕭平貴、蕭自由、蕭仁貴、蕭榮敬、蕭琳霖、蕭林 郎、蕭中明、蕭名彥、蕭平種、蕭平益、蕭平隆、蕭平賜、 蕭昌峻、蕭平鏞、蕭俊弘、蕭俊男、蕭俊傑、蕭俊齊、蕭錦 、蕭秀疋、蕭永豐、蕭伯昇、蕭讚煌及蕭讚堃等25人（下稱 蕭讚堃等25人）部分：
⒈依公業蕭○○沿革第7點，公業蕭○○之土地除三合院正廳供奉蕭 ○○及歷代祖先外，其餘土地均無償分配給各房派下建屋使用 ，故公業蕭○○與各房派下員間存在未定期限之使用借貸契約 ，各派下員間亦有分管關係，伊等均繼受該使用借貸關係而 有權占有系爭土地。明華公司於購買系爭土地前應知悉上情 ，而受上開使用借貸關係所拘束。
⒉系爭土地原為公業蕭○○所有，伊等為公業蕭○○之派下員，原 為系爭土地之公同共有人，嗣系爭土地出售予明華公司，則 依民法第425條之1規定，系爭建物及地上物與系爭土地間推 定有租賃關係存在，伊等基於該租賃關係亦有權占有系爭土 地。
⒊明華公司買受系爭土地時，明知系爭土地上存有分管情形及 上開使用借貸關係；且系爭公業尚未履行系爭買賣契約所約 定清空系爭土地之義務，明華公司本無需給付尾款，惟明華 公司急速付清尾款並辦理土地所有權移轉登記，再起訴請求 拆屋還地，顯有權利濫用且違反誠信原則情事。 ⒋蕭永豐另辯以：系爭公業前任管理人蕭○○之資格有問題，系 爭買賣契約為無效，明華公司不得依系爭買賣契約請求伊拆 屋還地等語。
⒌並均答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
㈢蕭清源部分：
⒈依昭和9年7月19日簽立之鬮分契約書、公業蕭○○、公業蕭○○ 及公業蕭深泉沿革，上開公業之土地均按分管約定劃定範圍 ，供各房派下員居住、耕作，伊基於該分管契約而有權占有 系爭土地。
⒉系爭買賣契約為明華公司與上開公業當時管理人蕭○○所簽立 ，伊不同意且未授權蕭○○出售系爭土地。
⒊並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
㈣蕭東麃、蕭智仁、范蕭秀娥、蕭秀鳳於原審辯以：蕭○○未經 法定程序召集派下員大會，且未依法取得派下員書面同意， 即將系爭土地賣給明華公司，違反祭祀公業條例第30、33條 規定。又蕭○○未先以書面通知優先承買權人，系爭買賣契約 不得對抗優先承買權人等語（見本院卷一第114至117頁）。
㈤蕭伯榮於原審辯以：伊同意拆除P建物並返還所占用之土地予 明華公司等語。
㈥其餘被上訴人經合法通知，未於本院準備程序及言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、明華公司為系爭土地之所有權人，被上訴人為系爭建物及地 上物之事實上處分權人：
㈠系爭公業之前管理人蕭○○與明華公司之法定代理人蕭國華於1 06年3月29日簽立系爭買賣契約，約定由明華公司買受系爭 土地，並於107年5月14日完成所有權移轉登記，有土地登記 第一類謄本、不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第43 至69頁、第76至109頁、第115頁、第141至147頁；本院卷一 第214至225頁），且蕭朝吉等11人、蕭讚堃等25人及蕭清源 均不爭執明華公司為系爭土地之所有權人（見本院卷一第25 2頁；本院卷二第306頁），足見明華公司主張其為系爭土地 之所有權人一節為真。
㈡被上訴人固辯稱：蕭○○擔任系爭公業管理人之資格有問題； 蕭○○未依法定程序召集派下員大會，未依法取得派下員書面 同意而將系爭土地出賣予明華公司，屬無權處分、脫法行為 云云。惟查，系爭土地原登記為系爭公業所有，系爭公業之 派下員依土地法第34條之1第5項準用同條第1項規定，經多 數決同意委由系爭公業前任管理人蕭○○出售系爭土地予明華 公司，並於107年5月14日以買賣為原因完成所有權移轉登記 （下稱系爭移轉登記）等情，有彰化縣田中地政事務所109 年11月16日中地一字第1090005263號函所附107年田資字第1 2630、12640、12650號買賣登記申請書在卷可稽（見本院卷 二第209頁之彰化縣田中地政事務所回函，買賣登記申請書 另編4卷宗）。系爭土地既以買賣為原因移轉登記為明華公 司所有，依民法第759條之1第1項規定，不動產物權經登記 者，推定登記權利人適法有此權利，則在系爭移轉登記未經 塗銷前，明華公司自得行使土地所有權人之權利。被上訴人 在系爭移轉登記未經塗銷前，空言否認系爭移轉登記之效力 ，自不足採。
㈢蕭東麃、蕭智仁、范蕭秀娥、蕭秀鳳雖辯以：系爭公業未先 以書面通知優先承買權人，系爭買賣契約不得對抗優先承買 權人云云。惟查，依附於本院卷之土地登記申請書所載（見 上開田中地政事務所函送之買賣登記申請書資料卷共4宗） ，系爭土地之出賣人為系爭公業（管理者：蕭○○），並非該 公業之派下員，則系爭土地是否由公業派下員依土地法第34 條之1規定出賣於明華公司，尚屬有疑。而縱使系爭土地為 公業派下員全體公同共有，然按土地法第34條之1第4項僅規 定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有 人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣
契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規 定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築 改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之 權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人，且已 依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷 其依法所為之登記（最高法院65年度台上字第853號民事判 決意旨參照）。基上，縱認系爭公業出售系爭土地前，未依 法通知系爭土地之部分公同共有人，惟土地法第34條之1第4 項規定之優先承購權（依同條第5項規定，於公同共有準用 之），乃屬債權性質，明華公司既已依法取得系爭土地之所 有權，其他公同共有人即不得依上開規定主張系爭買賣契約 為無效而塗銷系爭移轉登記。故蕭東麃、蕭智仁、范蕭秀娥 、蕭秀鳳上開所辯，即屬無據。
㈣除張草等4人（即蕭芳遠之承受訴訟人）外，其餘被上訴人就 其等對系爭建物及地上物有事實上處分權一節均不爭執。而 張草等4人雖辯稱蕭芳遠生前僅就H1建物之屋頂翻新，並未 就H2建物之屋頂翻新，且H2建物有獨立出入口，伊等對H2建 物並無事實上處分權云云。惟查：
⒈證人吳○○證稱：伊於106年間受僱於明華公司，明華公司購買 系爭土地後，請伊去協商拆遷補償費事宜。自106年5月間起 ，伊與當時的祭祀公業管理人蕭○○拿一張圖去現場核對，查 明各個建築物的屋主為何人。本院卷三第129頁之地籍圖謄 本所示黃色部分即為H2建物，以伊在現場的瞭解，H2建物是 蕭芳遠在使用。伊在與蕭芳遠協商時，蕭芳遠也沒有說H2建 物不是他在使用。伊先與蕭芳遠協商，後來再與蕭芳遠的兒 子協商。明華公司有在H2建物旁邊蓋房屋，當時蕭芳遠的媳 婦在H2建物裡面坐月子，因為施工要抽地下水，聲音很大聲 、很吵，蕭芳遠的兒子就請伊等將出水口挪到旁邊，伊有向 他道歉，並立刻把出水口挪走等語（見本院卷三第116至125 頁），足見吳○○於106年間受僱於明華公司處理拆遷補償費 協商事宜，依吳○○於現場查訪結果，其推認蕭芳遠之子、媳 有占有使用H2建物之事實。
⒉參以系爭建物及地上物之範圍暨其事實上處分權人涉及拆遷 補償費之金額及給付對象，對於明華公司及受補償者之利害 關係重大，明華公司必當審慎調查，受補償者亦不可能置身 事外。而依吳○○之證述，蕭芳遠並未否認其為H2建物之事實 上處分權人，則張草等4人（即蕭芳遠之承受訴訟人）空言 否認伊等對H2建物有事實上處分權，自難憑採。至於H2建物 之屋頂是否翻修，涉及屋頂損壞程度、預算多寡等諸多因素 ；H2建物有無獨立之出入口，則與有無事實上處分權無必然
之關聯，均難據為有利於張草等4人之認定。
⒊從而，H2建物之事實上處分權人原為蕭芳遠，蕭芳遠於110年 6月17日死亡後，則由張草等4人因繼承而共同取得H2建物之 事實上處分權，應無疑義。
二、被上訴人就系爭土地並無占有權源，明華公司依民法第767 條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭建物及地上物並返還 所占用之土地，為有理由：
㈠蕭伯榮對明華公司之本件請求雖為認諾，惟蕭伯榮與蕭伯昇 、蕭秀美、蕭秀貞、蕭鎂妤、文巽洋、文建鋐、文巽舟同為 P建物之事實上處分權人，則就明華公司請求拆除P建物並返 還所占用土地予明華公司部分，訴訟標的對於共同訴訟之蕭 伯榮、蕭伯昇、蕭秀美、蕭秀貞、蕭鎂妤、文巽洋、文建鋐 及文巽舟等8人必須合一確定，蕭伯榮所為之認諾不利於蕭 伯昇、蕭秀美、蕭秀貞、蕭鎂妤、文巽洋、文建鋐及文巽舟 等7人，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，對於全 體共同訴訟人不生效力，合先敘明。
㈡所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段 、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占 有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為