給付工程款等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上更一字,108年度,25號
TCHV,108,建上更一,25,20220614,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度建上更一字第25號
上 訴 人
即被上訴人
即反訴被告 樺園營造股份有限公司
法定代理人 顏宗義
訴訟代理人 黃州屏
楊昌禧律師
被上訴 人
即上訴 人
即反訴原告 經濟部水利署
法定代理人 賴建信
訴訟代理人 陳建成
複 代理人 葉雅婷律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於民國104年12月1
6日臺灣臺中地方法院101年度建字第53號第一審判決各自提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，經濟部水利署並提起反訴，本
院於111年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命經濟部水利署給付超過「新臺幣（下同）303 萬3,583元，及其中139萬8,989元自民國（下同）101年3月2 7日起、163萬4,594元自本判決確定翌日起，均至清償日止 按年息5%計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
二、上開廢棄部分，樺園營造股份有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請，均駁回。
三、經濟部水利署其餘上訴駁回。
四、樺園營造股份有限公司上訴駁回。
五、本訴第一、二審(除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用 由樺園營造股份有限公司負擔45%，餘由經濟部水利署負擔 。
六、經濟部水利署之反訴及假執行之聲請，均駁回。七、反訴訴訟費用由經濟部水利署負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一 訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第2項第2款定有明文。經查，樺園營造股份有限公司（ 下稱樺園公司）起訴請求經濟部水利署（下稱水利署）給付 逾扣之工程款及展延工期所增加支出之費用。水利署則否認



其有逾扣工程款情事，並抗辯樺園公司經展延工期後仍逾期 遲延完工。水利署於本院審理中反訴主張樺園公司已給付之 逾期違約金尚有不足，而請求給付其餘違約金，樺園公司不 同意水利署提起反訴。惟審酌反訴標的與樺園公司於本訴所 主張之工程款債權或不當得利債權存否攸關，應認就同一訴 訟標的有提起反訴之利益，核與前開規定相符，水利署提起 反訴應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：　　
一、樺園公司主張：
㈠樺園公司因承攬水利署之「柴頭港溪排水治理起點至中正橋 段整治工程（一工區）」（下稱系爭工程），與水利署於97 年1月21日簽立工程契約書（下稱系爭契約）。系爭工程原 約定於97年1月30日開工，於98年1月28日竣工，惟因辦理工 程變更設計及莫拉克颱風等不可歸責於樺園公司之事由，應 展延工期132工作天至98年8月19日預定完工日，樺園公司於 98年9月26日竣工，並於99年2月5日驗收合格，工程結算金 額爲9,992萬7,796元。
　㈡樺園公司依行政院公共工程委員會（下稱公程會）鑑定結果 ，於系爭工程固有逾期25工作天，水利署並未受有實際損害 ，且系爭工程已發揮防洪功能，兩造約定之逾期違約金過高 ，應予酌減50%爲124萬9,098元（計算式：99,927,796元×1/ 1000×25日×1/2＝1,249,098元），惟水利署結算驗收時，依 台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）之審查意 見，認定系爭工程逾期44工作天，並自樺園公司應受領之工 程款中扣罰439萬6,823元，而溢扣工程款314萬7,725元（計 算式：4,396,823－1,249,098＝3,147,725），致樺園公司受 有損害，水利署應依系爭契約第5條約定及民法第179條規定 返還314萬7,725元。又樺園公司因系爭工程展延期間致增加 支出如附表一編號1至3所示費用251萬5,025元，水利署應依 系爭契約第4條、第5條約定及民法第231條第1項、第227條 之2第1項規定給付251萬5,025元。爰請求水利署依上開法律 關係給付樺園公司566萬2,750元（計算式：3,147,725＋2,51 5,025＝5,662,750）本息（樺園公司逾此範圍之請求，業經 敗訴確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
　㈢原審就確定部分外為樺園公司一部勝訴、一部敗訴之判決， 判命水利署給付樺園公司320萬6,842元本息，並駁回樺園公 司其餘之訴，兩造各自提起上訴。樺園公司上訴聲明：⑴原 判決關於駁回樺園公司後開第二項之訴部分及其假執行聲請 暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄；⑵水利署應



再給付樺園公司245萬5,908元（計算式：5,662,750－3,206, 842＝2,455,908）及自101年3月27日（起訴狀繕本送達翌日 ）起至清償日止按年息5%計算之利息。並對水利署之上訴， 答辯聲明：上訴駁回。
二、水利署答辯：
㈠系爭工程固因節點5-12及節點12-23有工程變更設計而得展延 工期，惟樺園公司就節點5-12未受鄰房拆除影響之施工區域 ，延遲36工作天進場施工，導致延誤變更設計時機，並造成 後續節點12-23有65日曆天無法施工，此65日曆天可歸責於 樺園公司，65日曆天不得計入合法展延工期內。　㈡樺園公司遲至98年9月26日始竣工，水利署就樺園公司自98年 3月5日至98年9月26日止，扣除周休假日42天、國定假日1天 、民俗節日3天、實際降雨天14.5天，共計145.5工作天之逾 期日數，僅扣罰樺園公司44天之逾期違約金439萬6,823元（ 計算式：99,927,796元×1/1000×44＝4,396,823），並無逾扣 情事。且樺園公司未能如期完工，確實造成居民具體損害及 排水功能喪失情事，其主張違約金應予酌減，並無理由。又 樺園公司請求返還違約金或酌減違約金之利息起算日應以判 決確定日起算之，且依系爭契約第5條約定，樺園公司僅能 請求按年息3%計算。
　㈢就附表一編號1所示費用，樺園公司並無提出實際支出之單據 爲證明，且就監測儀器監測及安全研判分析與報告費用部分 ，樺園公司並未提出總報告，自不得請求該部分費用。就附 表一編號2所示費用，依系爭契約之補充施工說明書第00703 章規範總則第4.2.1點規定，可知一式計價者，其計價方式 乃概括計算而不可嗣後調整增加給付，樺園公司自不得因展 延工期而得請求給付。就附表一編號3所示費用，水利署因 變更設計展延工期，已將廠商管理費依比例給付樺園公司， 且樺園公司同時施作水利署同流域4件工程，系爭工程是其 中之一，4件工程開工至實際竣工之工程時間與展延期間均 重疊，4件工程共用工務所之人力及設備資源，費用計算方 式應平均分攤等語，資為抗辯。
　㈣水利署上訴聲明：⑴原判決不利於水利署部分廢棄；⑵上開廢 棄部分，樺園公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並 對樺園公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、反訴部分：
一、水利署主張：
　　依前所述，計算系爭工程樺園公司得展延之工期及逾期完工 之日數，樺園公司逾期日數應爲145.5工作天，扣除前已計



罰之44工作天，水利署尚可請求樺園公司給付逾期違約金1, 014萬2,671元【計算式：99,927,796元×1/1000×（145.5日－ 44日）＝1,014,2671】，爰依系爭契約第36條約定請求樺園 公司給付水利署1,014萬2,671元，並聲明：樺園公司應給付 水利署1,014萬2,671元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息5%計算利息；願供擔保請准宣告假執行。二、樺園公司答辯：　
　　依公程會之鑑定結果，系爭工程之竣工日期應展延至98年8 月18日，再因98年8月7日莫拉克颱風，可再展延1工作天至9 8年8月19日，而樺園公司實際竣工日為98年9月26日，僅逾 期25工作天，水利署計罰扣款之44工作天，已有溢扣之情形 ，水利署反訴之請求並無理由等語，資爲抗辯。答辯聲明： 反訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。參、兩造不爭執事項(見本院卷一第133頁）：一、樺園公司於97年1月21日向水利署承攬系爭工程，契約金額9 ,370萬元，開工日期97年1月30、履約期限98年1月28日、實 際竣工日期98年9月26日，開始驗收日期99年1月5日、驗收 合格日期99年2月5日（見一審卷第13頁工程結算驗收證明書 ）。
二、水利署第六河川局於99年4月14日以水六工字第09951011050 號函（下稱系爭99年4月14日函文），同意監造單位意見將 履約期限由原約定98年1月28日展延至98年7月24日（見一審 卷一第166至168頁）。
三、系爭工程已經完成結算，明細詳如水利署所提出之結算明細 表（見一審卷一第280頁）。
四、水利署以逾期44工作天扣罰違約金為439萬6,823元（見一審 卷一第13頁之工程結算驗收證明書）。
肆、關於本訴之判斷：
一、系爭工程節點5-12（0K+060〜200）及節點12-23（0K+200〜34 0）受工程變更設計影響工期，展延完工日期應爲何日？經 查：
㈠依核定系爭工程施工預定進度網狀圖（下稱網圖），節點5-1 2作業最遲開始時間爲97年6月25日（第148日曆天），最遲 完成時間97年9月2日（第217日曆天），計70日曆天（40工 作天）；節點12-23作業最遲開始時間爲97年9月3日（第218 日曆天），最遲完成時間97年11月1日（第272日曆天），計 60日曆天（44工作天），此有系爭工程網圖在卷可稽（見一 審卷一第21頁）。
　㈡關於節點5-12及節點12-23之工程變更情形如下：　⑴樺園公司於97年8月28日發函監造單位及水利署，建請就0K+0



60〜200、0K+340〜520追加鋼板樁作爲臨時擋土牆（見一審卷 三第78頁之函文），監造單位於97年10月6日會同兩造至現 場會勘並作出結論同意增列6M鋼板樁租用（見一審卷一第23 頁反面之會紀錄），水利署於97年11月6日發函表示同意依 會勘結論辦理（見一審卷一第23頁之函文）。　⑵之後因0K+060〜310間之防汛道路高程高於臨近房屋基地，影 響居民進出，居民陳情將防汛道路高程降低，監造單位於97 年12月17日會同兩造至現場會勘，並作出結論同意降低防汛 道路高程（見一審卷三第82頁之會勘紀錄），水利署亦於98 年1月5日發函表示同意（見一審卷三第81頁之函文）。　⑶之後因0K+050〜210間之斷面坡度倘依原設計長度施設護坡石 籠，施工困難且增加基礎壓力，監造單位於98年2月9日會同 兩造至現場會勘並作出結論同意現地調整並補作結構物穩定 分析（見一審卷三第86頁反面之會勘紀錄），水利署亦於98 年3月2日發函表示同意（見一審卷三第85頁之函文 ）。　⑷之後監造單位提出變更設計圖供水利署審查，水利署第六河 川局於98年1月22日及98年4月6日以函文表示同意監造單位 之變更設計圖說（見一審卷四第208頁、卷二第114頁之函文 ）。
　⑸樺園公司曾於98年2月2日發函請示監造單位0K+060〜310間防 汛道路高程降低後，道路側溝之渠底高程是否隨之降低，監 造單位於98年2月6日以函文回覆樺園公司建議側溝高度由10 0公分漸變至70公分，並於98年3月3日以函文檢送路面邊溝 護欄範圍及圖說予樺園公司（見一審卷四第210至212頁之函 文）。
　㈢水利署第六河川局於98年5月6日召開系爭工程施工進度檢討 會會議，要求就工期展延部分由廠商提送申請，由監造單位 審核同意天數後，陳報水利署逕爲核定，此有該次會議紀錄 在卷可憑（見一審卷二第59頁）。樺園公司於98年9月7日向 監造單位提出展延工期申請書（見一審卷二第60頁之函文） ，監造單位之審核意見爲建議展延天數爲177日曆天，延展 工期至98年7月24日（見一審卷一第168至173頁），水利署 第六河川局將監造單位之審查意見轉陳水利署，水利署於99 年3月30日發函（下稱系爭99年3月30日函文）表示同意監造 單位之審查意見（見一審卷三第303頁），水利署第六河川 局以系爭99年4月14日函文向監造單位表示同意其審查意見 （見不爭執事項二），監造單位亦於99年4月22日發函轉知 樺園公司工期展延至98年7月24日（見一審卷三第309頁之函 文)。 辵
　㈣樺園公司就監造單位審查結果不服，原審就系爭工程展延工



期之工作天數送請公程會鑑定，公程會於104年2月4日工程 鑑字第10400038150號函檢送鑑定書（下稱系爭鑑定報告） ，鑑見意見如下（見一審卷四第4至25頁）：　⑴節點5-12因鄰房拆除及增設鋼板樁，應展延59工作天：　①節點5-12(0K＋060～200）由最遲開始時間97年6月25日( 第14 8日曆天)起至最遲完成時間97年9月2日（第217日曆天）共7 0日曆天，依據水利署辦理工程工期核算注意事項（見一審 卷一第16至20頁，下稱工期核算注意事項）規定「工作天」 係指不計工作天以外之日曆天，則70日曆天扣除不計工作天 31天(含週休假日15天、民俗假日1天、預估降雨日15天)， 工期為39工作天(即70日曆天－31不計工作天＝39工作天)。　　②節點5-12起先固受OK＋100～200鄰房拆除至97年9月4日完成影 響，但不受影響之第1單元0K＋59.5～81.5仍應以最遲開始時 間97年6月25日(第148日曆天)為目標，動員相關前置作業， 但樺園公司至97年8月28日(第212日曆天)始向監造單位提出 追加鋼板樁作爲臨時擋土措施之變更設計，該延遲65日曆天 （212日曆天－147日曆天＝65日曆天）之責任，應由樺園公司 承擔。
　③監造單位於97年9月21日、25日、26日連續通知樺園公司應儘 速完成鋼板樁打設，鋼板樁爲營造工地常用之臨時擋土措施 ，且系爭工程編有6M鋼板樁施工項目，另查閱監工日報記載 樺園公司於97年4月30日、5月5日至7日、8月7日至14日已有 施作紀錄，後續只要鋼板樁進場即可接續進行打設事宜，故 應以樺園公司實際施作鋼板樁日期97年10月1日爲工期展延 起算點。
　④基上，節點5-12由97年10月1日起算，工期39工作天，應於97 年11月21日完成，展延工期由原定最遲完成時間之次日97年 9月3日（第218日曆天）計算至實際完成時間97年11月21日 （第297日曆天）即80日曆天，扣除該期間不計工作天21天 （含週休假日16天、國定假日1天、預估降雨日4天），合理 展延天數爲59工作天（即80日曆天－21不計工作天＝59工作天 )。
　⑵節點12-23作業因變更設計影響工期，應展延72工作天：　①節點12-23（0K＋200～340)與節點24-26（0K＋340～500要徑作業 ，屬於節點5-12（0K＋060～200）之後續作業，節點5-12因變 更設計展延工期至97年11月21日(第297日曆天)完成，故應 以97年11月22日(第298日曆天)開始起算工期，依監工日報 記載實際完成日期為98年3月1日(第397日曆天)。　②水利署第六河川局於98年1月22日頒圖將0K＋060～300之右岸道 路高程配合鄰房基地降低5～30公分，樺園公司於98年2月2日



以函文請示道路側溝之渠底是否隨之降低，監造單位於98年 3月3日以函文檢送「路邊U溝及暗溝詳圖」予樺園公司，樺 園公司於接獲監造單位之函文後，即應於翌日即98年3月4日 為起算日期，進行全線U型溝開挖工程。
　③節點12-23與節點24-26要徑作業攸關完工日期，亟需樺園公 司積極趕工，惟依98年8月4～5日監工日報記載進行「U溝0K＋ 495～500牆身」及98年8月27～30日監工日報記載「右岸路燈 基座頂板鋼筋改善」，可知樺園公司延誤要徑作業之進行。
　④基上，節點12-23及節點24-26由98年3月4日(第400日曆天)起 算，加計所需施工時間66工作天(即網圖核定節點12-23工作 天44天＋節點24-26工作天22天＝66工作天)，推算至98年6月9 日（第498日曆天）完成（含週休假日20天、國定假日1天、 民俗假日2天、預估降雨日9天），展延工期由97年11月22日 （第298日曆天）計算至98年6月9日(第498日曆天)即201日 曆天，扣除該期間不計工作天63天（含休假日42天、國定假 日2天、民俗假日5天、預估降雨日13天），共138工作天， 扣除預定進度66工作天後，合理展延天數為72工作天（即13 8工作天－66工作天＝72工作天）。
　⑶98年8月7日莫拉克颱風發生時，雖已逾竣工期限，惟按系爭 契約第36條第1項規定「廠商如未依照契約規定期限竣工， 每逾限1日，應按工程結算金額千分之一違約金支付機關。 但所逾竣工期限中遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事 由時，其無法工作之日數，經機關認定者得扣除之。」（見 一審卷一第10頁），且依98年8月7日監工日報之工程進行情 況欄註記「受莫拉克颱風豪雨影響未出工」（見一審卷四第 95頁），則樺園公司依系爭契約約定申請扣除逾期違約金計 算日數1日符合系爭契約規定。
　㈤水利署對於系爭鑑定報告提出下列質疑：⑴就節點5-12樺園公 司延遲65日曆天部分，系爭鑑定報告是否漏未扣除。⑵就樺 園公司於98年8月4～5日進行「U溝0K＋495～500牆身」及98年8 月27～30日進行「右岸路燈基座頂板鋼筋改善」，此工程延 誤可歸責於樺園公司，是否仍得展延工期予樺園公司。經原 審以上開事項函詢公程會，公程會以104年7月6日工程鑑字 第10400214290號函回覆（下稱第一次函覆意見），意見如 下（見一審卷五第2至6頁)：
　⑴水利署第六河川局曾以系爭99年4月14日函文表示同意監造單 位之審查意見，即節點5-12受鄰房拆除及增設鋼板樁而辦理 工期延展爲79日曆天，倘有可歸責於樺園公司因素，水利署 豈會同意監造單位之審查意見，則節點5-12辦理工期展延非



樺園公司因素所致，且水利署核定工期展延79日曆天，已超 過65日曆天，系爭鑑定報告並無漏未扣除65日曆天情形 。 𪱍
　⑵水利署第六河川局曾以系爭99年4月14日函文表示同意監造單 位之審查意見，即節點12-23於變更設計頒圖（98年3月3日 ）隔日（98年3月4日，第400日曆天）爲該作業開始時間， 亦較監工日報記載前置作業節點5-12之實際完成日期98年3 月1日（第397日曆天）爲後。
　⑶由監工日報記載98年8月4～5日進行「U溝0K＋495～500牆身」及 98年8月27～30日進行「右岸路燈基座頂板鋼筋改善」，要徑 作業進度落後屬樺園公司責任。 　
　⑷逾期完工及逾期天數之計算方式，爲將實際完工日期與核定 完工日期比較，若前者日期超過後者日期，則可確認樺園公 司爲逾期完工；將兩者完工日期相減即爲逾期之「日曆天數 」，再換算爲逾期之「工作天數」，即爲工期核算注意事 項第11點規定之逾期罰款計算日期。依此規定，分析計算如 下：
　①系爭工程網圖因節點5-12及節點12-23工期展延，導致原要徑 作業節點6-13「全套管基樁（0K＋205～315）」及節點13-24 「右岸懸臂式擋水牆及擋土牆（0K＋200～500）」，由非要徑 作業節點5-12「右岸懸臂式擋水牆（0K＋060～200）」及節點 12-23「右岸排水工程（0K＋060～340）」替代。其後續要徑 作業爲節點24-26「右岸排水工程（0K＋340～500）」、節點2 6-29「級配料料底層及瀝青混凝土面層」、節點29-32「場 地整理」。
　②系爭工程網圖上各要徑作業「工作天數」計算如附表二所示 之「兩次工期展延導致節點5-12與節點12-23兩非要徑作業 轉變為要徑作業及其後續各要徑作業原核定『工作天數』計算 說明示意圖」（見一審卷五第6頁），系爭工程要徑作業節 點12-23「右岸排水工程（0K＋060～340）」自98年3月4日開 始施作，而將其後各要徑作業之「工作天數」與「不計工作 天數」相加，可得各要徑作業之「日曆天數」；再將各要徑 作業之「日曆天數」相加，即可得核定之完工日期，如附表 三所示之「兩次工期展延導致完工日期順延網圖各要徑作業 日曆天計算說明示意單」（見一審卷五第6頁反面）。　③樺園公司於系爭工程之實際完工日爲98年9月26日（第606日 曆天），依附表二、三所示核定完工日爲98年8月18日（第5 67日曆天），因而樺園公司共計延誤39日曆天（即606日曆 天－567日曆天＝39日曆天），將39日曆天換算爲工作天數， 即扣除「不計工作天數」13天（含週休假日7天、民俗假日1



天、預估降雨日5天），逾期工作天數爲26天，惟因98年8月 7日莫拉克颱風依系爭契約規定自逾期違約金計算日數中扣 除1日，故系爭工程樺園公司逾期26工作天，但逾期違約金 計算日數爲25工作天。 㬇
　㈥本院審理時再就下列事項函詢公程會，公程會於110年10月22 日以工程鑑字第1100023928號函回覆（下稱第二次函覆意見 ），意見如下（見本院卷二第145至162頁) ： 　　⑴（節點5-12受增設鋼板樁變更設計影響工期，系爭鑑定報告 記載「延遲65日責任應由樺園公司負擔」，第一次函覆意見 記載「係非樺園公司因素所致」，前後意見似有齟齬？）因 系爭99年4月14日函文已明確表示同意監造單位之審查意見 而准予展延79日曆天，表示水利署認同展延工期非樺園公司 因素所致，倘有可歸責於樺園公司因素致工期展延，水利署 則不會同意樺園公司辦理展延79日曆天。此爲公程會發現涉 有非樺園公司因素之新事證後，就系爭鑑定報告認爲係樺園 公司責任轉爲非樺園公司責任之關鍵理由，非前後意見齟齬 。
　⑵（系爭鑑定報告指監造單位可展延日數計算與水利署審查意 見不符，惟監造單位展延工期審查意見表記載「建議展延天 數177天，展延工期至98年7月24日」，系爭99年4月14日函 文函覆監造單位亦載明同意審查意見，二者意見似無不一？ ）公程會係就水利署答辯主張節點5-12可延展45工作天，且 自97年9月3日開始計算工期至97年11月1日，表示無法認同 水利署之主張，並非對系爭99年4月14日函文之表示意見。 　　
　⑶（水利署同意監造單位審核之日曆天79天，是否自原定最遲 完成時間之次日97年9月3日延長工期至97年11月21日？）節 點5-12工期延展後完工日期計算，應由97年10月1日起算， 工期39工作天，於97年11月21日完成。展延工期則由浮時歸 0後之原完工日之次日97年9月3日（第218日曆天）計算至完 工日97年11月21日（第297日曆天）共80日曆天，扣除該期 間不計工作天21天，合理之展延工期爲59工作天，故水利署 同意監造單位所述影響工期79日曆天並非「自原定最遲完成 時間之次日97年9月3日延長工期至97年11月21日」。 　⑷（第一次函覆意見記載「依經濟部水利署辦理工程工期核算 注意事項第3章之規定展延工期予樺園公司」是何意？節點5 -12之擋水牆實際完成日期爲98年3月1日，節點12-23關於監 工日報記載98年8月4～5日進行「U溝0K＋495～500牆身」及98 年8月27～30日進行「右岸路燈基座頂板鋼筋改善」，係可歸 責於樺園公司，是否仍須展延72工作天予樺園公司？）因節



點12-23辦理第二次工期展延72工作天數事由非由樺園公司 造成，公程會仍認爲須展延予樺園公司。另系爭工程辦理兩 次工期展延後至完工，已無可歸責於水利署因素展延工期之 事由，有關第一次函覆意見述及「依本會下列分析，無須依 經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第3章之規定展延 工期予原告。」語句，主要謂系爭工程經水利署核定辦理兩 次工期延展後至完工，期間已沒有辦理工期展延新事由。
　⑸（依工期核算注意事項第5點第3款、第6點、第8點規定，可 扣除受氣候影響不能工作之日曆天數應爲「實際降雨日」， 而非「預估降雨日」？）依工期核算注意事項規定展延工期 之日曆天包括工作天、不計工作天、預估降雨天；又依工期 核算注意事項第8點第15項規定，施工期間如有合計實際降 雨日數（日降雨量超過5公厘者）超出前開預估降雨日數亦 得計列工期之展延，即實際降雨日數小於預估降雨日數者， 以預估降雨日數計算，或實際降雨日數超過預估日數者以實 際降雨日數計算，則受氣候影響不能工作之日曆天數之考量 包括「實際降雨日」「預估降雨日」。惟依工期核算注意事 項第5點第3項第2款及第8點規定，不計工作天係指「因受氣 候之影響不能工作之日曆天」，則應爲「實際降雨日」爲合 理。 　 　
　㈦觀諸上開公程會第二次函覆意見，除對於逾期工期計算方法 不計工作天應限於「實際降雨日」外，其餘意見仍維持與系 爭鑑定報告及第一次函覆意見相同。經查，節點5-12中不受 影響之第1單元應於97年6月25日(第148日曆天)進場，而樺 園公司於97年8月28日(第212日曆天)向監造單位提出追加鋼 板樁之變更設計，樺園公司就節點5-12固有遲誤65日曆天； 樺園公司於97年8月28日(第212日曆天)向監造單位提出變更 設計申請，水利署遲於97年11月6日（第282日曆天）始發函 表示變更設計（見一審卷一第23頁之函文），惟樺園公司於 97年10月1日已開始施作鋼板樁，則節點5-12作業時間自97 年10月1日起算工作天，並無違誤。且監造單位之審核意見 已述明節點5-12第一單元施工不受鄰房拆除影響，故將受影 響單元按網圖長度比例計算爲33工作天，即已將鄰房拆除影 響工期之因素予以考量；且因樺園公司於97年8月28日提出 增設鋼板樁之需求，即於97年10月1日開始施作，故監造單 位自97年10月1日起算39天工作天；另就節點12-23因路面高 程降低、增加共構路燈座高度、增加溝頂護欄配筋等影響無 法施工，監造單位就無受影響部分可予先行施工，而計算出 系爭工程應展延177日曆天，延展至98年7月24日（見一審卷



一第168至170頁）。水利署及第六河川局分別以系爭99年3 月30日函文、99年4月14日函文表示同意監造單位之審查， 水利署自不得於樺園公司起訴後翻異前詞，而爭執監造單位 之審查意見有誤。又公程會就節點5-12之實際完成日期爲98 年3月1日，及樺園公司於98年8月4～5日進行「U溝0K＋495～50 0牆身」及於98年8月27～30日進行「右岸路燈基座頂板鋼筋 改善」等因素均予考量，仍依附表二、三所示之計算方式， 認定系爭工程展延工期之完工日應爲98年8月18日，水利署 仍質疑公程會核定有誤，亦無理由。
二、水利署應給付樺園公司未逾期而水利署逕予扣罰之違約金爲 139萬8,989元：
㈠依上所述，系爭工程應展延至98年8月18日（第567日曆天） ，而樺園公司實際竣工日期為98年9月26日（第606日曆天） ，則樺園公司延誤39日曆天（即606日曆天－567日曆天＝39日 曆天），扣除不計違約金天數之週休假日7天、民俗假日1天 、莫拉克颱風1天，本件逾期工作天數應為30天（即39－7－1－ 1＝30）。依系爭契約第36條第1項前段約定：「廠商如未依 照契約規定期限竣工，每逾限一日，應按工程結算金額千分 之一違約金，支付機關。」（見一審卷一第10頁）。系爭工 程結算金額為9,992萬7,796元（見一審卷一第13頁），是水 利署得扣罰之違約金總額為299萬7,834元（計算式：99,927 ,796×1/1000×30＝2,997,834元，元以下四捨五入）。然水利 署以樺園公司逾期竣工44天，合計扣罰439萬6,823元（見不 爭執事項四），就其差額139萬8,989元（計算式：4,396,82 3－2,997,834＝1,398,989），水利署予以扣罰即屬無據，樺 園公司基於系爭契約請求水利署給付承攬報酬139萬8,989元 ，即屬有據，應予准許（至於水利署依契約得扣罰之299萬7 ,834元是否應酌減詳如後述）。
㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項、第203條分 別定有明文。
　㈢查，樺園公司逾期工作天數僅為30天，水利署就本應給付之 工程款溢扣違約金部分，樺園公司即得依民法第490條、第5 05條規定請求給付。樺園公司先位請求依系爭契約請求承攬



報酬139萬8,989元，及自起訴狀繕本送達水利署翌日即101 年3月27日（送達證書見一審卷一第149頁）起按年息5%計算 遲延利息，亦屬有據。水利署雖主張此部分利息應自判決確 定日起算云云，然本院就此水利署不當扣罰之違約金，非因 民法第252條酌減違約金而來，當無待法院為酌減裁判之法 律效果形成後，始生支付遲延利息之問題，水利署此部分主 張容有誤會。又依系爭契約第5條約定「因非可歸責於廠商 之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年 息3%之遲延利息」（見一審卷第一第7頁反面），此約定係 針對水利署有延遲付款之情形始有適用，要與樺園公司就水 利署溢扣違約金而請求返還有別，自無該條約定之適用，水 利署之主張亦無可採。
　㈣樺園公司併依民法第179條不當得利法律關係為請求，樺園公 司依系爭契約請求既有理由，無庸再就不當得利之請求為審 究。
三、水利署應返還樺園公司酌減50%違約金149萬8,917元： 　㈠按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」為 民法第252條所明定。約定之違約金，不問其作用為懲罰抑 為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用。至於約定之違 約金是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，或債務人若能如期履行債務時，債權人可 得享受之一切利益等以為酌定標準，而債務已為一部履行者 ，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上 字第807號、79年台上字第1915號判決意旨參照）。 ㈡經查，依前所述，系爭工程之逾期天數應為30天，水利署得 扣罰之違約金總額為299萬7,834元（計算式：99,927,796×1 /1000×30＝2,997,834元，元以下四捨五入）。審酌系爭工程 之主要目的係整治河段暨防治洪患，參以展延完工日期98年 8月18日之監工日報（見前審卷一第119頁），樺園公司至該 日之工程進度已達90.34%，已接近完工階段，對於河川整治 及防洪功能應已達一定之效能。水利署雖提出立法委員陳亭 妃函轉臺南縣永康市鄭水池等3人於98年9月4日申請八八水 災之損失補償陳情書、臺南縣永康市公所於98年9月21、233 日請求第六河川局清除柴頭港溪防汛道路側溝阻塞淤泥之函 文（見一審卷五第248至251頁），惟永康市民鄭水池等3人 因八八水災之財物損失，以及防汛道路側溝阻塞淤泥之路段 ，是否與系爭工程有關，無法以上開陳情書或函文得以認定 ，則水利署無法證明樺園公司之逾期完工，造成居民具體損 害及喪失排水功能等情。此外，水利署並未舉證證明因系爭 工程逾期完工受有何具體之損害。本院認水利署就樺園公司



逾期完工30天扣罰逾期違約金299萬7,834元，尚屬過高，就 此部分應酌減違約金50%，逾期違約金應酌減149萬8,917元 （計算式：2,997,834×50%＝1,498,917），然水利署就應酌 減之違約金已自承攬報酬中先為預扣，樺園公司自得依不當 得利之規定，請求水利署返還該應酌減之50%逾期違約金149 萬8,917元。
　㈢按主張約定之違約金過高，而依民法第252條規定請求酌減違 約金者，應待法院依職權為酌減違約金之裁判確定，始生形 成效力，故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違 約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求 權一方（債務人）之請求權方確定發生，並於斯時屆其清償 期，方符酌減違約金所生形成力之原意。樺園公司就本判決 酌減之逾期違約金149萬8,917元之返還請求權，既於本判決 確定時始發生，並於斯時屆清償期，水利署自於本判決確定 翌日起始負按年息5%計算之遲延責任，樺園公司就此部分利 息起算日主張應自起訴繕本送達翌日起算，即無理由。四、水利署應給付樺園公司因系爭工程展延工期增加之費用合計 13萬5,677元：
㈠樺園公司得以情事變更原則請求展延工期期間增加之費用：　　經查，系爭契約原訂工期至98年1月28日完工，經工程變更