臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 高浚瑋
選任辯護人 高逸文律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年
度侵訴字第84號中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35197號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與B女（代號AB000-A109407B之女子，真實姓名、年籍 均詳卷，下稱B女）於民國109年間為男女朋友，並於109年3 、4月間起，搬至B女之租屋處（址設臺中市大里區塗城路， 地址詳卷）居住，而B女之胞妹A女（代號AB000-A109407之 女子，90年1月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）亦住 在上址，而上址租屋處僅有2張合併之單人床，於夜間就寢 時，甲○○睡在床鋪中間，A女、B女則各自睡在甲○○之右側、 左側。詎甲○○於109年5月14日凌晨3時許，基於乘機猥褻之 犯意，利用與A女同睡之機會，認為A女正在熟睡而有機可趁 ，遂趁A女熟睡而不知抗拒之際，隔著A女所穿牛仔短褲，先 伸手撫摸A女之臀部、大腿內側，再沿著短褲之縫隙將手伸 進A女之內褲裡，而撫摸A女之下體，以此方式對A女猥褻1次 得逞。嗣A女不堪受辱，於109年5月14日凌晨5時許至學校上 課後，將此事告知男友A男（代號AB000-A109407A之男子， 真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱A男）、B女與楊姓友人， 並訴警究辦，始悉上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、 第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2 款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務 知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他 足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密， 司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、 出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性
侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。另性侵 害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害 人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬 姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料 ，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。為免揭露或 推論出告訴人A女之身分，本案判決書關於告訴人A女、證人 A男、B女（下稱A女、A男、B女）均僅記載代號，其等真實 姓名、年籍資料均詳卷內之代號與真實姓名對照表（偵字不 公開卷第15至19頁），合先敘明。
二、證據能力部分
㈠本判決下述所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人 於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序時均同意有證據能力（見本院卷第81、82頁），且迄本院 言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議， 而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。 ㈡本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱，並供承： 我當時明知睡在我右邊的是A女，我以為她睡著，想滿足自 己的性慾，才為本案犯行等語（見本院卷第158至160頁）， 核與證人A女於警詢、偵訊、原審審理時所為證述相符（偵 字公開卷第27至38、55至59頁，原審卷第95至121頁），並 與證人A男於偵訊、證人B女於偵訊、原審審理時所為證述一 致（偵字公開卷第58至59頁，原審卷第121至144頁），復有 A女手繪現場圖、A女、B女案發時穿著之短褲照片附卷為憑 （偵字公開卷第41頁、原審卷第167、169頁），已堪認被告 上開自白與事實相符。
二、由以下證據，更足以佐證被告確有為本案乘機猥褻犯行： ㈠A女於109年5月14日上午7時28分許傳送「小高昨天摸我下面 」、「我想要你快點過來學校陪我」、「拜託」等語之訊息 予A男，有A女與A男之LINE訊息截圖在卷可考（偵字不公開 卷第9頁）。復參以，B女於偵訊時證述：A女於109年5月14 日早上叫我早點去學校，說被告有碰她，我到學校後，問A 女怎麼了，A女說「他昨天弄我」後就哭了，A女當時情緒很 害怕等語（偵字公開卷第86頁）；A男於偵訊時證述：A女於 109年5月14日上午7時許傳訊息給我，說被告摸她，叫我去
學校，我到學校後，A女說凌晨的時候被告摸她，A女在講的 時候一直哭，有點害怕，她在發抖，我去摸A女時，A女有點 抗拒等語（偵字公開卷第59頁），顯現A女於本案甫發生後 確實面臨巨大精神壓力、處於極度驚恐之狀態，而倉皇求助 。
㈡被告於109年5月14日晚間經B女質問後，乃於8時55分許傳送 「對不起，對於昨天晚上的事情一定嚇到妳，我真的很後悔 覺得自己很迷糊，對不起，不尊重妳，也傷害到妳，不知道 怎麼彌補妳現在的心理狀態，我知道現在妳很怕看到我，所 以如果妳要回家就跟姐姐講一下，我會離開，還是要常回家 ，如果妳還是不能接受，我今天就會搬走了，就不會在住這 邊了」等語之訊息予A女（偵字公開卷第75頁），顯見被告 在B女尚不知曉昨晚其猥褻A女之詳細過程而出言質問時，即 傳送上開訊息向A女致歉，衡情若非被告自知有對A女做出超 出一般人可忍受範圍、侵害程度不輕之非禮舉動，於B女質 問後即刻感到後悔歉疚，雖A女暫未追究，但因心虛而感到 惴慄不安，豈會有上述舉動及反應？
㈢A女將被告上開道歉訊息予以截圖後，即轉傳予楊姓友人知悉 ，並詢問可否暫住在楊姓友人之住處等情，有A女與其楊姓 友人之LINE訊息截圖在卷可稽（偵字公開卷第77、79頁）。 依現今社會對性侵害之被害人投以異樣眼光之事仍時有所聞 ，對A女而言，遭到他人猥褻本非光彩之事，更係攸關個人 名節，若非真有此事，A女豈會向友人揭露自身遭遇，復請 求友人給予棲身之所。
㈣B女於偵訊時證稱：案發當天A女就去她朋友那邊睡，睡了幾 天我忘了，後來A女跟A男就搬出去了，A女回到上址租屋處 後，換我睡中間，A女回來的第1天，A男沒有來，第2天時， A男有一起過來睡，A男跟被告都睡中間等語（偵字公開卷第 86頁）；於原審審理時表示：事情發生後，A男有陪A女來上 址租屋處住，但是沒有住多久，後來A男找到新的套房之後 ，他就跟A女一起搬出去等語（原審卷第142頁），是依B女 之證詞，如未發生特殊事件，A女於109年5月14日晚間為何 未返回上址租屋處，卻要叨擾友人而在友人家借住？甚至返 回上址租屋處時，尚須A男陪同居住，而使空間已不甚寬敞 之2張單人床，從容納3人就寢改為4人同睡一處？ ㈤A女於案發後在109年9月23日前往就讀大學接受心理諮商，因 出現失眠、焦慮、心情低落等情形，乃由該大學轉介至挺開 朗身心診所就診，經該診所醫師診斷認為：「⑴個案經歷真 實或具威脅性的身體傷害或影響身體完整性，過程中感到害 怕、無助事後呈現（a)過度警覺：失眠、難以維持睡眠、過
度警覺（不喜歡男生碰到自己，聽到聲音會害怕）（b)疑似 持續被再經驗（反覆想此事，看見相似的機車會害怕，睡時 後面碰到枕頭會嚇到）(c)疑似麻木（易分心、恍神、發呆 ），症狀持續至少一個月以上，造成情緒困擾。由此判斷， 疑似有：創傷後壓力症。⑵個案亦有心情低落、較愛哭生氣 、對自己負面看法、自責（帶給家人麻煩）、無助/無望/沒 有價值感，覺得不公平（家人較關心姊姊），個案目前由男 友陪伴，可打工。由此判斷，有：適應障礙，憂鬱情緒。」 ，乃將A女再轉介至中國醫藥大學附設醫院草屯分院就診， 經該院醫師診斷認為：「患者於109年9月30日由父親陪同至 本院精神科門診就診。其主訴為：難以入睡，容易驚醒，容 易有驚嚇之身心反應，對環境過度警覺而難以放鬆，對造成 家人適應困擾有自責意念和想死意念，於學校課程和準備記 帳士考試難以維持專注力，害怕獨處而容易哭泣，胃口和體 重下降。患者陳述上述創傷後壓力徵候，診斷記錄情緒疾患 。時序性上為其自陳被姐姐當時之男友性侵，患者陳述與姐 姐賃屋於朝陽科技大學附近同住，兩人為同校學生。於某夜 患者夜眠當中，被姐姐男友觸摸下體，嗣後患者壓抑情緒而 向其姐和父母陳述上述遭遇。」，此有A女就讀大學學生發 展中心個案轉介單、個案諮商資料、挺開朗身心診所110年1 月26日第000000000號函暨檢附之A女病歷資料、診斷證明書 、中國醫藥大學附設醫院草屯分院診斷證明書、病歷摘要表 等附卷可按（見偵字不公開卷第35至73、79頁）。堪認經上 開醫院專業之精神科醫師依其專業評估診斷結果，A女情緒 呈現創傷後壓力症候群相關症狀，且依其時序性及精神症狀 內容均明顯與本案之發生具有關連性，亦足資佐證A女因本 案發生而身心受創甚明。
三、至檢察官、告訴代理人於本院審理時雖以被告於本院準備程 序時自承：我摸的時候，雖對方有抗拒，有動來動去，直到 對方棉被拉很大力，我才停手等語，及A女於偵查中證稱： 在被告摸她時，她有翻身成平躺，在被告摸她下體時，她有 拿被子夾住，被告拉扯被子時，她有全身發抖，被告應該知 道等語，而認被告在摸A女時，很明確知道A女是醒著有抗拒 ，但被告仍繼續為猥褻動作，故認被告所為構成強制猥褻罪 。惟查：
㈠按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知 抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指 被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏 暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或
無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係 指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意 願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度 台上字第2859號判決意旨參照）。又行為人利用被害人入睡 之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝 睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形， 即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同， 應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台 上字第2868號判決同此結論）。而犯罪之故意以有認識為前 提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確 定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題 。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項 原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所 犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者 ，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然， 乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與 不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知 所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪 ，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕）， 行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見 之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院110年度台上 字第2005號判決意旨參照）。簡言之，故意犯之構成，非僅 以行為人行為之客觀為限，亦應慮及行為人主觀之故意，且 行為人之主觀故意與行為人行為之客觀評價有異，而行為之 客觀評價重於行為人之主觀故意時，依學理上之「錯誤理論 」，即「所犯重於所知時，從其所知」之法理，自僅得論以 行為人具主觀犯意之罪刑。
㈡被告於本院準備程序時固然為上開供述，惟於本院審理時仍 否認當時知悉A女已經醒來，並辯稱：我說A女有抗拒的意思 是指棉被有拉動，但棉被拉動的時候我就停手了等語。且依 A女於警詢、偵訊時證述：於109年5月14日凌晨3時許，我覺 得被告在摸我屁股，我翻身成平躺的姿勢，想說這樣被告就 不會碰我，被告就把手伸到我的褲子裡面摸我下體，我就拿 被子夾住，我想說這樣被告就會知道我醒來，就不會再動了 ，但是被告還想把我的被子拉開，我就跟他互扯被子讓他感 覺到我有在用力抓被子，他就沒再繼續下去，當時我眼睛閉 著，全身發抖，被告應該知道等語（偵字公開卷第29、56頁 ）。顯示在被告停止其猥褻行為之前，A女固然有翻身等舉 動，但此與一般人熟睡時因應外部刺激而產生之本能反應，
並無太大差別，被告固然察覺A女有動來動去，但能否單憑 此些不甚明顯的動作而察覺A女已經清醒，已屬有疑。且在A 女出力與被告拉扯棉被後被告即停手，顯示被告於A女出力 抗拒後即未再對於A女為猥褻行為，斯時固堪認被告應知悉A 女已經清醒，惟在此之前A女並未有出力抗拒之情形，則被 告能否依此察覺A女當時已清醒，亦非無疑。況A女當時處於 閉眼假寐之狀態，實難推斷被告對A女為猥褻行為時，即知A 女已由熟睡中甦醒。準此，縱使A女指稱斯時只是裝睡而已 ，然依現有事證尚無以認定被告確知A女當時已經清醒，則 本於罪疑惟輕原則、「所知輕於所犯，從其所知」之法理， 被告前述犯行應僅該當乘機猥褻罪之構成要件。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開乘機猥褻犯行至堪 認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀 上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起 他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行 為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或 行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之 方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。 因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害 人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去 衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙 手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或 接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部 位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或 滿足一般人之性（色）慾者，均屬之（最高法院109年度台 上字第1802號判決意旨參照）。A女在被告對其為犯罪事實 欄所載行為時感到不適，且遭被告撫摸後就無法再入睡乙情 ，業據A女於警詢、偵訊中證述甚明（偵字公開卷第29、56 、57頁），可認A女對被告所為前述身體碰觸行為感到嫌惡 ，且依一般社會通念，由被告上開撫摸A女之臀部、大腿內 側及下體等過程觀之，更係足以誘起、滿足、發洩人之性慾 ，被告之舉自合於刑法所稱之猥褻行為。是核被告所為，係 犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
二、又被告為滿足自己之性慾，基於單一之犯意，於密接時間， 在同一地點，先後對A女為前開撫摸臀部、大腿內側及下體 等猥褻行為，係侵害同一法益，依一般社會觀念，各行為之 獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，
應論以接續犯。
三、至被告及辯護人雖以被告已坦承犯行，且有誠意並嘗試要與 A女和解，而請求為緩刑之諭知。然按緩刑之宣告，除應具 備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，始得為之。是究竟有無可認為以暫不執 行為適當而得宣告緩刑之情形存在，應就具體個案情形，被 告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加 以審酌。再刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個 案裁判之妥當性，法律雖賦與法官裁量權，但此項裁量權之 行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘 束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理 念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第56 16號、105年度台上字第226、252號判決意旨參照）。查A女 因本案而身心受創甚鉅，已如前述，且被告迄今猶未與A女 和解並取得諒解，縱其於本院審理時已坦承犯行，惟本院認 為被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑， 是被告及辯護人請求宣告緩刑，尚難准許。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前 段、刑法第225條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告無視A女善意允諾被告可同住在上址租屋處，僅為 滿足個人性慾，竟利用其與A女同睡之機會，而為前述乘機 猥褻犯行，使A女身心受創，造成A女難以磨滅之傷害，此參 告訴代理人於原審審理時表示：A女於案發後多次接受心理 諮商、到身心科診所治療，到目前為止A女還在服用相關藥 物，本案造成A女非常嚴重的創傷，且此創傷沒辦法在短時 間抹滅等語即可明之（原審卷第264頁），被告所為實應非 難；並考量被告迄今未與A女達成和解，或彌補其所受損害 、取得諒宥等情，佐以A女於原審審理時所稱請求對被告從 重量刑等語（原審卷第144頁），是被告所為實無從輕量刑 之餘地；兼衡被告此前並無不法犯行經法院論罪科刑之情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，及其於本院審理 中自述國中肄業之智識程度、目前從事冷氣保養工作、收入 普通、無未成年子女要撫養，但需扶養退休父親之生活狀況 （原審卷第264頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告及A、B二女睡覺時固然皆有其固定 位置，惟人類睡覺本即會有翻身或移動的情形，位置本身並 沒有絕對意義。況被告行為當下已經醉酒，且房間内燈光昏
暗不明，更有可能誤判二人的可能性至明；被告深夜自他處 返家，根本無從知悉A女及B女當晚打算穿如何之衣褲入睡， 原判決徒以二人所穿睡褲不同即逕認被告不可能錯認，未免 牽強；被告與B女蓋一條毯子，A女自己一條毯子，兩條毯子 在花色及大小並無太大差異。且被告行為當下，在床上就是 看見A女及B女各自蓋著一條毯子，原判決欲據此即認被告不 可能誤認A、B二人，其判斷標準亦令人費解；被告知悉本案 犯行之時點問題，完整且精確的意思應為，因為B女並不會 拒絕被告觸碰身體的行為，其當下誤摸A女遭到拒絕後，雖 深感疑惑亦立即停止其行為，惟隨時間推進及酒意褪去，被 告發覺難道剛剛摸錯人了？始又以手機光線嘗試照明以釐清 真相，惟當仍不能確定究竟有無摸錯人之情，而係經A女告 訴B女，B女再向被告轉達始「確知」此事，拿手機燈光照實 係最早被告起疑的時點。是被告行為時確實沒有侵害告訴人 性自主權之意思，且卷内復無任何證據持相反之立場，則本 案既有此合理懷疑存在，自無從達被告有罪之確信至明，請 為被告無罪之諭知等語。惟查：被告於本院審理時已自承本 案乘機猥褻犯行，並有前述證據可以佐證，事證已相當明確 ，被告以否認犯行為由提起上訴，並無理由，應予駁回。三、至辯護人雖以被告已經認罪，而請求從輕量刑等語，惟按刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條 所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判 決意旨參照）。查原審就被告所犯乘機猥褻罪，已參酌上開 理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑 之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡 或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至被告於本院審理時雖 已坦承犯行，惟審酌被告於之前均否認犯行，並編造各種理 由試圖推卸責任，於本院審理時為求輕判才為認罪之表示， 未見其真誠悔意，且迄今未獲得A女之諒解等情，是尚難以 此遽認原審之量刑有輕重失衡之處，本院認尚無改判較輕之 刑之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日