臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 劉鎧鋐
選任辯護人 謝逸文律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 廖彥誠
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第2532號中華民國110年10月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26115號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理後，認第一審判決認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，除證據部分應補充「上訴人即被告（下稱被告 ）劉鎧鋐、廖彥誠於本院準備程序及審理時之自白（見本院 卷第97頁、第129頁、第224頁)」、「臺中市政府警察局霧 峰分局民國111年2月22日中市警霧分偵字第1110006491號函 （見本院卷第117頁）」外，餘皆引用第一審判決書記載之 犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨分別如下：
(一)被告劉鎧鋐上訴意旨略以：被告劉鎧鋐於警詢及偵查中，業 已供出本案第三級毒品（愷他命及毒咖啡包）來源係黃俊融 、綽號小巴或阿巴之人（下稱小巴），由黃俊融將小巴之微 信、Facetime帳號提供予被告劉鎧鋐，表明有毒咖啡包需求 ，須找小巴購買，足認黃俊融與小巴應係共同販賣毒品，彼 此對於販賣毒品種類應有相當之分工約定，有被告劉鎧鋐與 黃俊融間之微信對話內容可佐證，是被告劉鎧鋐就販賣毒咖 啡包予楊書雅部分，仍有修正前毒品危害防制條例第17條第 1項之適用。又被告劉鎧鋐前案雖有涉及毒品案件，而符合 累犯之規定，但被告劉鎧鋐目前有正當穩定工作，可視為被 告劉鎧鋐有矯正之效果，不應加重其刑。另被告劉鎧鋐並非
以販賣毒品為生之毒梟，相較於牟取暴利之中、大型毒梟， 其所生之危害有別，犯罪情狀可為憫恕，原審量刑過重，請 依刑法第59條酌減其刑，並予從輕量刑等語。(二)被告廖彥誠上訴意旨略以：被告廖彥誠本案角色僅屬販毒小 蜜蜂，犯罪所得甚微，次數僅3次，對象僅2人，犯罪情狀相 較於牟取暴利之中、大型毒梟，其所生之危害有別，犯罪情 狀可為憫恕，原審量刑過重，請依刑法第59條酌減其刑，並 從輕量刑後，定應執行刑為有期徒刑2年以下，被告廖彥誠 已深知悔悟，並有家人關心約束，被告廖彥誠絕無再犯之虞 ，請給予被告廖彥誠緩刑之諭知等語。
三、經查：
(一)被告劉鎧鋐上訴部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故 不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中 供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被 告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定 ，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破 獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源 自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法（最高法院109年度台上字第5788 號判決參照）。被告劉鎧鋐就其販賣毒咖啡包予楊書雅部分 ，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，業經原判決 論述綦詳；再觀諸被告劉鎧鋐提出之與黃俊融間微信對話紀 錄、小巴之Facetime帳號擷圖（見本院卷第161頁至第181頁 ），均為被告劉鎧鋐與黃俊融間之對話，無從判斷小巴確為 被告劉鎧鋐本件販賣毒咖啡包犯行之上手，且依據臺灣臺中 地方檢察署檢察官110年度偵字第7871號、14849號起訴書之 記載（見原審卷第251頁至第254頁），黃俊融並無與小巴共 同販賣愷他命或毒咖啡包予被告劉鎧鋐，由此可知，就小巴 是否有涉嫌販賣本案之毒咖啡包予被告劉鎧鋐，再由被告劉 鎧鋐轉賣予楊書雅部分，僅有被告劉鎧鋐之供述，況被告劉 鎧鋐於原審準備程序時陳稱小巴已經死亡等語（見原審卷第 170頁），則關於小巴是否為被告劉鎧鋐販賣本件毒咖啡包 之上手，目前證據資料僅有被告劉鎧鋐之供述，別無其他積
極證據以明之；再經本院依辯護人之聲請函詢臺中市政府警 察局霧峰分局，有無因被告劉鎧鋐之供述而查獲小巴之人， 經該局函覆並無因被告劉鎧鋐之供述而查獲小巴販賣毒品案 件，有前揭該局之函文附卷可稽，可認就小巴此部分販賣毒 咖啡包犯嫌，僅止於被告劉鎧鋐單方面之指訴，根本無從進 行調查程序，難認有因被告劉鎧鋐之供述而確實查獲小巴販 賣毒品犯行，衡諸上開最高法院判決意旨，足認本案如附件 犯罪事實欄一㈡㈢所示犯行，迄未因被告劉鎧鋐之供述，確實 查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第 1項規定予以減免其刑。至被告劉鎧鋐聲請當庭勘驗如附件 附表三編號6之行動電話，僅係為證明其確有與黃俊融為前 揭所示微信對話紀錄，與小巴之Facetime帳號係黃俊融提供 ，而欲以說明其確有供出上手小巴。然本院認為此部分並無 法證明確有因被告劉鎧鋐之供述而查獲上手小巴，已如前述 ，是以本院認為並無勘驗該行動電話之必要，附此敘明。 ⒉刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採 「必加主義」，司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一 律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌 個案，裁量是否依該規定加重最低本刑。被告劉鎧鋐本案犯 行均符合累犯規定，關於累犯之加重，原審業已詳敘：查被 告劉鎧鋐前因違反毒品危害防制條例案件，分經原審法院以 107年度簡字第686號判決判處有期徒刑5月確定，以107年度 中簡字第2108號判決判處有期徒刑3月確定，再經原審法院 以107年度聲字第4806號裁定應執行有期徒刑7月，於108年1 月14日易科罰金執行完畢，有上開判決、裁定及臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷供參。被告劉鎧鋐受有期徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，審酌被 告所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，且均係違反 毒品危害防制條例案件，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成 效，被告對於刑罰之反應力薄弱，仍應適用累犯規定予以加 重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人 身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則， 進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本刑並無 罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其 刑。經核並無不當。被告劉鎧鋐就此部分之上訴意旨如前， 主張不需要加重其刑。然本案依刑法第47條第1項規定，加 重其刑，經核並無致被告劉鎧鋐所受刑罰超過所應負擔罪責
，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原 則無違，被告劉鎧鋐此部分主張即無可採。
⒊次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。 經查，被告劉鎧鋐與廖彥誠共同販賣如附件犯罪事實欄所示 之第三級毒品，扣案如附件附表二編號1所示毒品數量非少 ，且以施用愷他命為例，長期施用愷他命會產生耐受性及心 理依賴性，戒除不易，更會造成膀胱功能受損之永久性身體 傷害，此為本院辦理刑事審判工作所已知。是以，販賣第三 級毒品之行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品 者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會 所生危害程度非輕。另考量本案被告劉鎧鋐販賣毒品之情節 、與廖彥誠之分工態樣，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減 輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別 預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續 販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而 違反立法本旨。並審酌販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年 以上有期徒刑，被告劉鎧鋐就附件犯罪事實欄一㈠所為，依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項（修正前）先加重再 遞減輕其刑；就附件犯罪事實欄一㈡㈢所為，依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定，先加重後減輕其刑，實難認 有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，衡諸上開 最高法院判決要旨，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘 地。
⒋再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最 高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。本件原判決 就被告劉鎧鋐部分，敘明：爰以行為人之責任為基礎，審酌
被告劉鎧鋐不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中 獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品 嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心 理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力 查緝之犯罪類型，被告劉鎧鋐所為殊值非難。惟考量被告劉 鎧鋐合計共同販賣愷他命1次、毒品咖啡包2次，販賣金額合 計9,000元，數額非鉅，且販賣對象為2人（其中同一名販賣 對象共販賣2次），所生危害相較於一般常見之販賣毒品犯 行為低，且被告劉鎧鋐犯後坦承全部犯行，態度尚可；兼衡 被告劉鎧鋐之犯罪分工、主從地位，及被告劉鎧鋐自述高職 畢業之教育程度、家庭經濟狀況不佳、國中時父母離異、由 父親扶養、父親離婚後罹患憂鬱症無法工作、其國中開始打 工、高職半工半讀、父親身體雖不好仍需開計程車維持家計 、母親罹患白內障、因價值觀偏差、未意識自身行為係錯誤 、尤其羈押中祖母過世竟無法送最後一程、現深感悔誤等語 ，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附件附 表一編號1、2、3「主文」欄所示之刑及沒收。並考量被告 劉鎧鋐所犯上開3件販賣第三級毒品犯行，均為罪質相同之 罪，實施犯罪時間相近，犯罪手法相同，倘就其刑度予以實 質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量 上情，圩衡被告劉鎧鋐所犯之法律之目的、違反之嚴重性及 貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑為有期徒刑 4年2月。原判決已區分其販賣毒品之數量、金額、犯罪之手 段，具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為 審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕 重失衡之情形，是被告劉鎧鋐上訴主張原判決量刑過重，係 對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。(二)被告廖彥誠上訴部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經 查，被告廖彥誠與劉鎧鋐共同販賣如附件犯罪事實欄所示之 第三級毒品，扣案如附件附表二編號1所示毒品數量非少， 且以施用愷他命為例，長期施用愷他命會產生耐受性及心理
依賴性，戒除不易，更會造成膀胱功能受損之永久性身體傷 害，此為本院辦理刑事審判工作所已知。是以，販賣第三級 毒品之行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者 之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所 生危害程度非輕。另考量本案被告廖彥誠販賣毒品之情節、 與劉鎧鋐之分工態樣，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕 其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預 防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販 毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違 反立法本旨。並審酌販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以 上有期徒刑，被告廖彥誠就附件犯罪事實欄一㈠所為，依毒 品危害防制條例第17條第1項、第2項（修正前）遞減輕其刑 ；就附件犯罪事實欄一㈡㈢所為，依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，實難認有何情輕法重之處，客 觀上亦未足引起一般同情，衡諸上開最高法院判決要旨，洵 無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒉次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最 高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。本件原判決 就被告廖彥誠部分，敘明：爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告廖彥誠不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中 獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品 嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心 理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力 查緝之犯罪類型，被告廖彥誠所為殊值非難。惟考量被告廖 彥誠合計共同販賣愷他命1次、毒品咖啡包2次，販賣金額合 計9,000元，數額非鉅，且販賣對象為2人（其中同一名販賣 對象共販賣2次），所生危害相較於一般常見之販賣毒品犯 行為低，且被告廖彥誠犯後坦承全部犯行，態度尚可；兼衡 被告廖彥誠之犯罪分工、主從地位，及被告廖彥誠自述高職 畢業之教育程度、家庭經濟狀況普通、父親工作、母親為家 庭主婦、全家經濟主要靠父親、現擔任CNC機具技術員、因 父親工作量較少、其與妹妹每月需分擔房貸等語，暨其犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附件附表一編號1 、2、3「主文」欄所示之刑及沒收。並考量被告廖彥誠所犯
上開3件販賣第三級毒品犯行，均為罪質相同之罪，實施犯 罪時間相近，犯罪手法相同，倘就其刑度予以實質累加，尚 與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，圩衡 被告廖彥誠所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量 刑公平正義理念，爰定其應執行之刑為有期徒刑3年11月。 原判決已區分其販賣毒品之數量、金額、犯罪之手段，具體 斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，未 逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之 情形，是被告廖彥誠上訴主張原判決量刑過重，係對原判決 量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。
⒊按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一.未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二.前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。經查 ，被告廖彥誠與辯護人固請求本院為緩刑之宣告等語，然本 院認為原審就被告廖彥誠所為前揭犯行，係定應執行有期徒 刑3年11月，並無違誤之處，業如前述，是就被告廖彥誠之 宣告刑部分，已與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，依法 既不得宣告緩刑，自無從審酌被告廖彥誠有無諭知緩刑必要 性之餘地，是被告廖彥誠與辯護人請求為緩刑之諭知，無從 准許，併此說明。
四、綜上所述，被告劉鎧鋐、廖彥誠上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。