臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第485號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游松達
選任辯護人 黃楓茹律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院109年度訴字第415號，中華民國110年11月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第411號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分撤銷。
游松達共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
如附表所示之毒品，均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、游松達知悉海洛因、甲基安非他命為第一級毒品、第二級毒 品，未經主管機關許可，不得持有或販賣，竟與許耀峰（另 案通緝中，未起訴）共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由許耀峰向不 詳之人購買得海洛因15包（純質淨重35.79公克）、甲基安 非他命7包（純質淨重合計：43.0550公克）後，於民國106 年4月23日晚間某時，持往游松達位於彰化縣○○鄉○○路0 00號租用之處所（起訴書誤為彰化縣○○鄉○○○巷0號之 住處），交付游松達保管，以待有購毒之人向許耀峰聯絡購 買時，再由許耀峰聯絡游松達持往交付購毒者。嗣於106年4 月25日下午4時40分許，經員警持臺灣雲林地方法院核發之 搜索票，至游松達前開租用處所執行搜索而查獲，扣得如附 表所示毒品。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、本件檢察官、被告游松達及辯護人對以下判決所引證據，均 同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得，並無違背法令 情事，且與待證事實間具有邏輯上關連性，又經本院依法踐 行調查，故認皆具有證據能力，得作為認定犯罪事實之依據 。
二、前揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時自白不 諱，且有雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（他字卷第30至43頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室 106年7月26日調科壹字第10623016810號鑑定書（他字卷第7 2至73頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070100332 號、第0000000000號鑑驗書（他字卷第75至77頁）、雲林縣 警察局斗南分局109年5月13日雲警南刑字第1090005360號函 所檢附之職務報告、通訊監察譯文（原審卷一第63至130頁 ）在卷可以佐證，可見被告前揭任意性之自白，與事實相符 。徵之被告於106年4月26日警詢時明確供稱：（106年4月25 日在彰化縣○○鄉○○路000號）查扣毒品、電子磅秤皆是許耀 峰所有，許耀峰留下蘋果手機（0000-000000）供不特定人 聯繫，透過該手機由我代為轉交毒品給他人，我沒有收錢。 ……許耀峰委託我代為轉交毒品給他人，還沒有講到有無酬庸 ，但應該是有酬庸（他字卷第11、12頁）。同日偵訊中亦供 稱：因為許耀峰他去玩，叫我如果有人打電話來買海洛因或 安非他命，叫我幫忙拿給要買的人。購毒者有的是用LINE打 給蘋果手機（門號0000000000），這是我接的，有的是打給 許耀峰，他再用他0000000000的LINE打給我，跟我說拿去哪 裡拿給誰交貨。……許耀峰在4月23日晚上交付我上開物品，… …許耀峰沒有跟我說要向購毒者收取多少錢，我有跟購毒者 說等許耀峰回來再自己跟他算。……（為什麼幫許耀峰交付毒 品？）他之前住在我那裡，我有在吃海洛因，幾乎都是他請 我的，所以我也不好意思，加上我有跟他借一些錢，現在還 剩3萬多沒有還。……我知道所交付的毒品是許耀峰賣給購毒 者的（他字卷第53、54頁）。再於108年11月27日偵訊時供 稱：上開警詢筆錄是我講的。扣案的海洛因、安非他命都是 許耀峰放在我這邊，他準備說要是有人要跟他拿的，會打電 話給我，叫我幫他拿出去外面給對方（他字卷第217、218頁 ）。於本院審理中亦坦承警詢所供述內容為真實，僅陳稱都 還沒有拿出去，許耀峰有口頭上這樣講如果有人要的話，會 再跟我聯絡等語（本院卷第151、152頁）。足證被告主觀上 已認知本件扣案毒品，係許耀峰為販賣而買入存放待售，被 告並同意接受許耀峰指示交付毒品予購毒者，以圖獲得部分 毒品供施用之利益，其客觀上亦於許耀峰不在該處所期間， 為之管領該等毒品。則被告與許耀峰間具有意圖販賣而持有 本件扣案毒品之犯意聯絡及行為分擔，已極為明確，本件罪 證既臻明確，被告犯行堪予認定。
三、辯護人雖然辯護稱：被告前揭持有毒品行為，已經為被告所 犯另案即臺灣彰化地方法院107年度訴字第554號確定判決（
下稱前案）之轉讓毒品行為所吸收，兩者為實質上一罪，為 同一案件，依法應為免訴判決等語。然而，根據前案判決書 （他字卷第87至170頁）犯罪事實欄之記載，被告轉讓禁藥 甲基安非他命、海洛因的犯行如下：
編號 犯罪事實 毒品來源 1 被告於106年1月24日，轉讓禁藥甲基安非他命給鐘光華 「加加」 2 被告於106年1月30日，同時轉讓禁藥甲基安非他命、海洛因給鐘光華 甲基安非他命為「加加」，海洛因為許耀峰 而被告收受許耀峰所交付本案扣案毒品的時間，為「106年4 月23日」，明顯是在被告上開轉讓禁藥、海洛因犯行之後， 兩者毫無關係，辯護人上開辯護意旨，容有誤會。四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣 而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第11條第3項及第4 項之持有毒品罪，尚有未洽，應由本院予以變更起訴法條。 ㈡被告與許耀峰就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。又其以一意圖販賣而持有行為，同時觸犯上開二罪 名，為想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第一級毒 品罪。
㈢被告前於93年間，因運輸毒品案件，經判處有期徒刑12年確 定，而於101年6月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護 管束，至105年4月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前 案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，就法定最高度刑部分，應依法加重其刑， 本院考量被告所犯前案，亦屬違反毒品危害防制條例之案件 ，與本案罪質相近，被告於執行完畢，短時間內再犯本案， 展現高度之法敵對意識，予以加重最低度刑，並無罪責不相 當之情形，依據司法院釋字第775號解釋意旨，自應依法加 重最低度本刑。
㈣又被告於警詢、偵查及本院審理中均自白本件意圖販賣而持 有第一、二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（本件不論依109年7月15日修正施行前後之 該條項規定，均符合減輕其刑要件，故不另為比較修正前後 規定，逕行適用現行條項規定）。再者，被告係因本身有施 用毒品需求，及積欠許耀峰債務尚未能完全清償之故，應允 許耀峰指示，當有購毒者與許耀峰談妥購買毒品事宜，由被 告代為遞送毒品予購毒者，而共同意圖販賣，持有本件毒品 ，其於販毒結構中地位相對處於被動，可能獲得之利益，主 要為取得免費施用之毒品，相較於大量購入毒品，以資販售 圖取暴利者，其犯罪情節並非極重；但本罪法定本刑為無期 徒刑或10年以上有期徒刑，直逼殺人重罪，縱依前述規定減
輕其刑，而科以最低度刑，衡以普遍國民之法感情，仍嫌過 重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，且依同法第70條規定遞 減之。
㈤原審法院因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固然有所依據 。然本件被告於警詢、偵查中已明確供承與許耀峰共同意圖 販賣而持有本件毒品之事實，業如前述，原審法院未詳予調 查，逕依起訴意旨論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上 之罪，即有違誤。被告上訴意旨僅請求從輕量刑，而未指摘 及此，但原判決就此部分，既有前揭違誤，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告之前已有運輸毒品前科，當知毒品對 於社會之危害，非法持有大量毒品，可能會造成毒品向外擴 散，讓更多人有施用機會的風險，竟仍與許耀峰共同意圖販 賣而持有本案毒品，且待許耀峰與購毒者談妥交易，即由被 告遞送毒品予購毒者，實有可議之處，尤其本案遭查扣之毒 品數量非少，一旦在外流通，後果甚為嚴重，本案犯罪情節 不輕，另考量被告於犯罪後坦承全部犯行，並不逃避刑事責 任，其為高中畢業之教育程度、已經離婚（見原審卷第25頁 之個人戶籍資料），被告106、107年度，名下有3輛汽車， 且有投資中國鋼鐵結構股份有限公司（新臺幣【下同】1萬1 ,290元），並無薪資所得收入之申報（見原審卷第29頁至第 35頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），而被告並非中 低收入戶（見原審卷第45頁之彰化縣政府109年5月6日府社 工助字第1090147617號函），其於原審審理時表示：我目前 從事腳踏車零件加工的作業員，每個月薪資約4萬元，並沒 有專門執照，我有一個女兒，已經成年，自從我93年被判刑 之後，女兒就跟前妻住一起，我目前則與母親同住，房子是 自己的，雖然不用固定支付贍養費，但如果手頭寬裕，我會 拿錢給前妻及女兒，母親身體狀況不好，但她自己做一點手 工，我需要賺錢扶養我母親，我因為93年之前有積欠朋友幾 百萬元，到現在都還沒有還清，也因為這些債務，我才會在 93年去涉犯運輸毒品；檢察官說如果我承認持有毒品，可以 判處1年有期徒刑，前案轉讓部分，都已經判決確定，且執 行完畢，我已經戒毒，請審酌我的母親年紀已大，可以從輕 量刑等語之家庭生活、經濟狀況與量刑意見，被告另提出工 作證明、戶籍謄本、其母親之診斷書（糖尿病、腎臟病變、 高血脂、高血壓）為證，辯護人認為被告已經遠離毒品，與 母親相依為命，請求本院從輕量刑等詞，公訴人對於量刑並 無意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈥辯護人認為：根據前案臺灣雲林地方檢察署108年7月3日雲檢 永清106偵2724字第1089018641號函、前案檢察官之起訴書
之記載，被告曾經供述本案毒品來源為許耀峰，且因而查獲 ，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑等語 。但前案檢察官起訴之犯罪事實，並未涉及本案被告持有海 洛因與甲基安非他命之犯行，前案與本案並無關係，辯護人 引用前案之證據資料，作為本案認定查獲上游之依據，容待 商榷。且本案關於毒品來源之事實認定，主要根據被告之供 述而來，許耀峰目前另案遭通緝中，檢察官並未就被告所持 有之本案毒品（禁藥）之來源是否為許耀峰乙節，進行偵查 、起訴，此部分並不在前案之起訴範圍，難認被告已經供出 本案毒品來源，因而「查獲」毒品來源許耀峰，辯護人前開 辯護意旨，容有誤會，附此指明。
四、關於沒收：
㈠扣案如附表所示之第一級毒品海洛因15包、第二級毒品甲基 安非他命7包（連同包裝帶合計22只），均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。 ㈡扣案摻有海洛因之香菸2支，依據被告表示，此為其所有之物 ，並非許耀峰所交付，顯與本案無關，公訴人請求本院諭知 沒收銷燬，容有誤會。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與許耀峰（另通緝中，未據起訴）共同 意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由許耀峰以免 費提供毒品予被告為代價，於106年1月31日晚間6時11分許 ，由被告先持行動電話門號0000-000000號，與林世加所持 用之行動電話門號0000-000000號聯絡交易毒品事宜後，隨 即向許耀峰拿取海洛因，再前往林世加位於彰化縣○○鄉○○路 000巷00號之住處，販賣價值3,000元之海洛因給林世加。因 認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項定有明文。三、被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我並沒有在 上開時間與林世加見面、交付毒品，林世加才是我的毒品上 游，我並沒有販賣毒品海洛因給他等語。
四、辯護人辯護稱：被告前揭販賣毒品行為，業經前案（原審法 院107年度訴字第554號）判決無罪確定，本案與前案為同一 案件，依法應為免訴判決，且被告並未在前開時間、地點， 與林世加見面，自無販賣或幫助施用毒品之犯行等詞。五、公訴意旨認為被告涉有前述販賣毒品犯行，無非以購毒者林 世加之指證、通訊監察譯文，為主要論據。
六、經查：
㈠程序事項：
⒈前案檢察官起訴被告出售海洛因給林世加的犯罪時間，為「1 06年1月28日」，檢察官提出之證據資料，主要為：通訊監 察譯文、林世加之證詞。但前案合議庭勘驗該通訊監察譯文 後，認為上開通訊監察譯文的通話時間，應為「106年1月31 日」，並非「106年1月28日」，卷內通訊監察譯文的通話時 間，有所誤載，檢察官雖然將犯罪時間更正為「106年1月31 日」，但前案合議庭認為，此一犯罪時間的更正，已經影響 被告之防禦權，因而認為前案起訴之犯罪時間，仍為「106 年1月28日」，而就此部分之犯行，判處被告無罪確定等情 ，有上開判決書、起訴書可以佐證，甚為明確，可以認定。 ⒉檢察官於前案判決確定後，認為被告實際出售海洛因給林世 加的時間，為「106年1月31日」，因而提出本案公訴，由此 可見，前案之犯罪時間，與本案不同，顯非同一事實，則前 案判決效力，並不及於本案，辯護人上開辯護意旨，容有誤 會。
㈡實體認定之理由：
⒈被告於106年1月31日下午6時11分許，與購毒者林世加之通訊 監察譯文如下：
通話時間 通話內容 106年1月31日下午6時11分19秒，至同日下午6時12分 林世加：新年快樂 被 告：新年快樂 林世加：我有回來啦 被 告：我晚一點過去找你 你有要馬上回去嗎 林世加：有啦 我在埤頭啦 被 告：我知道啦 你有要馬上回去北上 林世加：有阿 被 告：但是我要等我朋友過來才有空 林世加：沒關係啊 被 告：我在等一下再打給你 林世加：好 再聯絡 （為了確認上開譯文之正確通話時間、通話內容，原審亦當庭勘驗上開通訊監察光碟，製有勘驗筆錄可以佐證【見原審卷一第402頁至第403頁】，從勘驗內容可以得知，被告與林世加通話時間，確實為「106年1月31日下午6時11分許」無誤） ⒉上開譯文僅提及，被告之後會再撥打電話給林世加，譯文內 容並未談到雙方見面的時間、地點、如何交易等細節，另從 卷內連續之通訊監察譯文看來，被告與林世加在上開通話結 束之後，並未再次聯繫（見原審卷一第76頁至第81頁、第88 頁至第95頁）；原審亦當庭勘驗被告於106年1月30日至同年 2月1日通訊監察光碟音檔（見上開勘驗筆錄），亦未發現上 情。因此，卷內相關譯文僅能證明雙方曾經以電話聯絡，無 法證明雙方在該次通話結束之後，曾見面、交付毒品。 ⒊林世加歷次指證如下：
編號 作證時間、地點 證詞內容 證據出處 1 106年6月9日警詢 我於106年1月28日晚間6時40分許，在我位於彰化縣○○鄉○○路000巷00號之住處，以一手交錢一手交貨方式，向被告購買8分之1錢之海洛因，但我只給被告1,000元等語。 見原審卷二（即調卷）部分卷第97頁至第98頁 2 106年6月9日偵訊 上開譯文，是我跟被告之通話，之後被告有來我家，他有拿價值3,000元海洛因給我，但我只有給被告1,000元，這是我拜託被告幫忙調的，我並不知道被告有沒有賺等語。 見同上卷卷第103頁 3 108年2月14日前案審理 上開譯文我與被告通話後，他有去我家拿海洛因給我，但我已經忘記我給被告2,000元還是2,500元，被告是1個人過來。原本我要跟他拿8分之1錢海洛因，合計3,000元，但因為我錢不夠，他有倒一些出來，所以海洛因重量多重我不知道。這次是被告是自己開車到我家門口，我有上他的車。所以確定是他自己開的車子，車上沒有其他人等語 見同上卷第111頁至第141頁 林世加雖然指證歷歷，然而，上開證述是以「106年1月28日 晚間6時11分許」之通訊監察譯文為基礎進行訊（詢）問、 交互詰問，雙方其實在當日並無任何電話聯繫，另從編號1 、2之警詢、偵訊筆錄看來，前案員警、檢察官，並未播放 通訊監察音檔給林世加確認（警詢已無錄音、錄影光碟存卷
，無從勘驗，而偵訊筆錄亦經本案當則庭勘驗，製有勘驗筆 錄附卷【見原審卷一第479頁至第482頁】可以佐證，從勘驗 內容可以得知，檢察官於偵訊當時，並未播放通訊監察音檔 ），林世加之上開證詞，已經失去依時間回憶事物之重要基 礎，可信度至有可疑。
⒋且從林世加上開指證之細節看來，林世加對於該次交易是否 為「調貨」、「實際給付給被告的金額」、「交易方式」等 細節，實有前後不一致的情形，且林世加於前案審理時，表 示其上開偵訊筆錄製作當時，已經毒癮發作，頭腦不清楚等 語（見原審卷二第116頁），但根據上開偵訊之勘驗筆錄， 林世加並無任何提藥、答非所問、意識不清的情形。再者， 林世加於前案之指證稱「（問：游松達怎麼知道你要多少或 是怎樣的毒品，還是你們之間有默契？）因為我有跟他說我 在不舒服，叫他快點。（問：這樣他就知道你要海洛因？） 對，因為海洛因才會不舒服，安非他命就是睡覺而已。（問 ：那怎麼知道你要買多少錢的海洛因？）我有跟他說吧！」 （見原審卷二第132頁）；然對照前揭監聽譯文，卻完全無 此等對話。由此可見，林世加上開證詞的可信度甚低。 ⒌被告雖然於前案原審行準備程序之初，表示上開譯文內容， 為其幫忙林世加向許耀峰調貨，而承認有幫助施用之犯行， 並稱「當天林世加打電話給我，說他人整天沒有吃很難受， 叫我幫他調8分之1的海洛因」；但被告於本案言詞辯論期日 ，改辯稱其當日並沒有與林世加見面、交付毒品，此一辯解 ，與前揭譯文之後，被告並無與林世加有任何通訊乙節相符 （見上文⒉），可見被告所言，已有可信之處。且被告於前 案之辯解，是根據日期錯誤的通訊監察譯文而來，被告於本 案審理之初，亦有可能接續前案審理的辯解而發，而此一自 白與卷內證據資料（尤其監聽譯文內容）不合，已如前述， 依據刑事訴訟法第156條第1項、第2項之規定，不得作為認 定本案犯罪事實的證據。
七、綜上，公訴意旨所舉之上開證據，尚不足以證明被告有本件 販賣第一級毒品罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，依據上開說明，自屬不能證明其犯罪。原審 法院因而為被告無罪之判決，並無不當，應予維持。臺灣彰 化地方檢察署檢察官上訴意旨，仍以前揭證人林世加之證述 ，及被告在前案與事證不符之供述，認被告有販賣第一級毒 品海洛因予林世加，並執以指摘原判決此部分不當，即屬無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 合計純質淨重 1 海洛因15包 35.79公克 2 甲基安非他命7包 43.0550公克
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