臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第250號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王繼國
趙方強
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
訴字第2906號中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署109年度偵字第15756號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○因不滿乙○○於臉書直播中對其叫囂(即罵甲○○髒話，並 說「有種來我店裡說清楚」)，遂邀約丙○○、○○○、○○○（○○○ 、○○○由原審另行審結）、姓名年籍不詳而綽號為「大凱」 之成年男子、「大凱」所邀約身分不詳之成年男子6人，由 不知情之○○○駕駛車號0000-00號自用小客車、○○○駕駛車號0 00-0000號自用小客車、甲○○駕駛車號000-0000號自用小客 車分別搭載上開人員，共同於民國109年1月23日凌晨1時42 分許，前往乙○○所經營、位於臺中市○○區○○路0段000號之「 ○○○時尚精品」店前，除○○○(業經檢察官為不起訴處分)於停 車處等待外，○○○、○○○各持木製球棒1支、甲○○手持不明棒 狀物、丙○○徒手、其他男子則持木製球棒或徒手，共計11人 相繼進入店內後，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，推由丙 ○○持續手指乙○○供上開人員辨識，於雙方口角爭執過程中， 由某男子（下稱甲男）持玻璃杯丟擲乙○○之臉部，再由另1 位男子（下稱乙男）出拳毆打乙○○之背部及臉部暨腳踹乙○○ 腿部、○○○持木製球棒攻擊乙○○之背部及腳踹乙○○頭部、另 外1位男子（下稱丙男）出拳毆打乙○○之頭部、○○○持木製球 棒攻擊乙○○之背部及頭部，乙○○因此雙手抱住頭部並背對上 開人員，又由其他2名男子（下稱丁男、戊男）分別以腳踹 乙○○之頭部及持木製球棒揮擊乙○○之左小腿，復由○○○持木 製球棒連續毆打乙○○之背部及抱住頭部之右上肢，其他人即 在旁圍住乙○○，因此致乙○○受有左腳脛骨幹閉鎖性骨折、顏
面約1公分撕裂傷、右上肢疼痛等傷害，離去前並毀損店內 玻璃杯等物（所涉共同毀損罪嫌部分，業經撤回告訴，由檢 察官為不起訴處分）。嗣警方獲報後調閱監視器畫面，始循 線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告甲○○、丙○○犯罪之供述證據，其中有關被 告以外之人於審判外之陳述部分，公訴人、被告2人及其指 定辯護人於本院審理時均表示無意見，而未爭執其證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第183、 185至186、191頁)。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無 違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯 罪事實存否所必要，認以之為證據亦屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，均具有證據能力。二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審 理時（見偵卷第77至81、83至85、223至224、227至228頁， 原審卷第113、138、307、358頁，本院卷第196、198頁）； 被告丙○○於原審及本院審理時（見原審卷第358頁、本院卷 第196頁）皆坦承不諱。核與告訴人乙○○於警詢、偵訊、原 審及本院審理中之指訴（見偵卷第107至116、 222至223、2 24、226、227頁，原審卷第360頁，本院卷第96、198至199 頁），共同被告○○○於警詢、偵訊及原審準備程序中之供述 （見偵卷第99至102、225至226、228頁、原審卷第138、307 頁），共同被告○○○於警詢中之供述（見偵卷第103至106頁 ），證人○○○於警詢及偵訊中（見偵卷第87至90、221至222 頁）、證人○○○（見偵卷第117至120頁）、○○○（見偵卷第12 1至124頁）、○○○（見偵卷第125至128頁）於警詢中之證述 均大致相符。並有警員職務報告、中國醫藥大學附設醫院診 斷證明書、「○○○時尚精品」店內與附近路段監視器錄影光 碟及畫面截圖、前開車輛詳細資料報表（見偵卷第71至75、 147、149至169 、201至205頁）、童綜合醫療社團法人童綜 合醫院訴訟診斷書與傷勢照片、原審勘驗上開店內監視器錄 影畫面筆錄及截圖各1份（見原審卷第105、107、308至310 、313至326頁）在卷足資佐證，被告2人上開自白核與事實
相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告2人 犯行均可以認定，應依法論科。
二、檢察官上訴意旨及告訴人、告訴代理人雖指稱：被告2人與 其他人員係共同基於重傷害之犯意聯絡，而著手攻擊告訴人 之頭部，且當下尚有其他共犯阻止告訴人店內人員報警或離 開，因認被告2人係涉犯重傷害未遂犯行云云。惟查： ㈠上開指稱被告2人係基於重傷害之犯意而為本件犯行，為被告 2人所否認(見本院卷第198至200頁)，且告訴人於109年1月2 3日第1次警詢、同年3月8日第2次警詢時均陳稱：我要對他 們所有人提出傷害告訴等語(見偵卷第111、116頁)。嗣於10 9年8月28日偵查中始由告訴代理人具狀改稱：告訴人認為被 告2人應係犯重傷罪等語(見偵卷第213頁之刑事陳報㈠狀)。 顯見告訴人一開始亦僅認為被告2人係基於普通傷害之犯意 而為本件犯行，是告訴人(或其代理人)嗣於案發7個月後始 改稱被告2人係基於重傷害之犯意為之，其事後所更為之指 訴是否可信，即有疑義。
㈡本件案發時，有一不詳姓名之男子持不明物體丟中告訴人， 此有原審之勘驗筆錄在卷可查(見原審卷第309頁記載「…穿 亮色上衣深色背心之人手拿不明物體丟中告訴人…」等語)。 被告甲○○於本院審理時則供稱：當時我們之中有人拿告訴人 店裡的玻璃杯丟告訴人，玻璃杯碎掉，碎片割到告訴人的臉 等語(見本院卷第193頁)，核與其於偵查中供稱：○○○的朋友 有拿玻璃杯打告訴人等語(見偵卷第228頁)相吻合。雖告訴 人於本院審理時指稱：被告甲○○說他們有丟擲玻璃杯，但我 的店沒有放置玻璃杯，我頭部的傷口(對照告訴人刑事聲請 上訴狀所附告證五之傷勢照片〈見本院卷第9、43頁〉，告訴 人所述之頭部傷口即上開診斷證明書所記載之顏面約1公分 撕裂傷)是被棍棒敲擊到等語(見本院卷第198頁)。惟查，依 證人即在告訴人精品店擔任銷售主播之○○○於警詢時證稱： 「(問：店內有何損失？總共損失價值多少？)我們還沒檢查 店內財物損失，只知道他們在打人過程中有把玻璃杯摔破， 總共損失多少不知道。」（見偵卷第120頁），足見案發時 告訴人店內確有放置玻璃杯無誤，告訴人上開所述無法採信 ，其臉部之撕裂傷應係遭玻璃杯擲中所致。又就告訴人所受 顏面約1公分之撕裂傷究係何器具所造成，中國醫藥大學附 設醫院111年5月12日院醫事字第1110005672號回函雖說明： 「…無法依據病人傷口確認由何種受傷機轉導致之撕裂傷。 」(見本院卷第135頁)。然觀之上開回函所附之傷勢照片(淺 層傷口〈即撕裂傷約1公分。見本院卷第137)，及參酌證人○○ ○上開所證，依吾人生活經驗判斷，被告甲○○供稱該傷勢係
遭玻璃碎片割到，亦與常情相符，應該可以相信。 ㈢依原審勘驗筆錄及監視器錄影截圖所載(見原審卷第309至310 、313至326頁)，共同被告○○○、○○○及其他不詳姓名之男子 等人雖有持球棒揮打或以腳踹告訴人之頭部。然依卷附告訴 人所提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、童綜合醫療 社團法人童綜合醫院訴訟診斷書與傷勢照片（見偵卷第147 頁、原審卷第105至107頁），均未見告訴人之頭部有任何傷 勢，足見上開人等雖有持球棒揮打或以腳踹告訴人之頭部， 但應無猛力重擊之情形，難認被告2人及其他共犯有基於重 傷害之犯意而為本件犯行，否則以當時之情勢(告訴人僅1人 ，遭被告2人在內共11人圍住)，告訴人頭部豈可能均無任何 傷害。再者，依原審勘驗筆錄所載：當時雖有1名男子將某 手機自椅子放到桌上、2名男子朝店門口移動，經另名男子 手比店內後皆走回店內等情形，惟除此之外並無其他具體行 為或雙方互動，足認被告2人或其他共犯阻止告訴人店內人 員報警或離開。
㈣綜上所述，檢察官上訴意旨及告訴人、告訴代理人指訴被告2 人應係基於重傷害之犯意，尚難憑採，被告2人應係基於普 通傷害之犯意而為本件犯行。
三、論罪科刑：
㈠核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪 。被告2人由共同被告○○○、○○○、甲男、乙男、丙男、丁男 、戊男於同時地實施前述攻擊告訴人之行為，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接 續犯，而應論以包括一罪。又被告2人與共同被告○○○、○○○ 、「大凱」、甲男、乙男、丙男、丁男、戊男及前述至上開 店內之人員，由共同被告○○○、○○○、甲男、乙男、丙男、丁 男、戊男出手攻擊告訴人，其他人即在旁圍住告訴人，致告 訴人受有上開傷害，足見被告2人與上開其他人等就傷害犯 行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告丙○○前因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審易 字第2910號判決處有期徒刑3月確定，於108年4月17日執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，被告丙○○ 於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案傷害罪，為累 犯。本院審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，係指在 法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌 量減輕其刑規定之情形，始例外應依該解釋意旨裁量不予加 重最低本刑，並宣告最低法定刑。經考量被告丙○○前案執行
完畢後未滿1年即再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，及本 案所涉罪質暨犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑， 並不會使被告丙○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不 會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則 及比例原則皆無抵觸。據此，本案並無上開大法官解釋意旨 所指例外情事，且經檢察官於本院審理時說明被告丙○○構成 累犯之依據及應加重其刑之理由，本院認應依刑法第47條第 1 項規定，對被告丙○○加重其刑。
四、本院之判斷：
㈠原審經審判結果，以被告2人共同傷害之犯行，罪證明確，適 用刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第第1 項前段，刑法施刑法法第1條之1第1項規定，並審酌被告 甲○○前有竊盜(經職權不起訴處分)、毒品；被告丙○○前有毒 品、侵占等刑事案件紀錄(被告丙○○構成累犯部分不重複評 價），均素行非佳，基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍 內予以適當考量；並考量被告甲○○與告訴人爭執之犯罪動機 ，且被告甲○○為召集被告丙○○及其他共犯之人，而被告丙○○ 未持武器亦無實際攻擊告訴人；參以本案係由被告2人與其 他男子合計11人共同參與而致告訴人所受傷勢非輕；另被告 甲○○自始即坦承全部犯行，被告丙○○則於原審審理中坦承犯 行，但被告2人迄今均未賠償告訴人；兼衡被告甲○○自陳高 職畢業、從事送酒工作、未婚、無子女、目前與媽媽同住、 經濟狀況普通；被告丙○○自陳大學肄業、目前為建築鷹架工 人、未婚、無子女、經濟狀況一般之生活狀況（見原審卷第 359頁）等一切情狀，並斟酌檢察官、告訴人及告訴代理人 對於量刑之意見（見原審卷第360頁），量處被告甲○○有期 徒刑5月，被告丙○○有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算 標準。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告 2人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑 因子，而於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判 決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之 違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，並無違誤，自應維持。 ㈡檢察官上訴意旨略以：告訴人事發後頭部有明顯外傷，此有 告訴人臉部之受傷照片可證，原審未調查此部分證據，即認 定告訴人頭部未受傷，並因此認定被告2人主觀上欠缺重傷 故意，顯有違背法令之情形；又被告2人於案發後未與告訴 人和解，顯無認錯行為，且開庭時避重就輕，對相關同案被 告亦均有隱晦；另告訴人遭被告2人與其他共犯毆傷後，迄 今仍持續復健手術開刀，尚未痊癒，原審未正確審酌被告2 人犯罪動機及犯後態度，僅量處被告甲○○有期徒刑5月、被
告丙○○有期徒刑3月，量刑明顯違背比例原則，有違罪刑相 當原則等語，指摘原判決認事用法有所違誤且量刑過輕。惟 查：
⒈被告2人係基於普通傷害而為本件犯行，已詳如前述。檢察官 上訴意旨主張被告2人主觀上係基於重傷害之犯意，自無理 由。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 。原審已以被告2人之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具 體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加 說明，有如前述，本院再審酌被告甲○○與告訴人發生衝突之 原因(即告訴人於警詢時陳稱：我於直播中罵被告甲○○髒話 ，並說「有種來我店裡說清楚」等語〈見偵卷第109頁〉)、被 告2人於案發時均未實際下手毆打告訴人等情，認原審並無 濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等 量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨指 摘原審量刑過輕，亦不足憑採。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林清安起訴，檢察官陳信郎提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 黃玉琪
法 官 邱鼎文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日