臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第251號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 徐碩彬
劉佩聰
被 上 訴人 黃萬枝
李金城
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
111年1月13日臺灣新北地方法院110年度訴字第2375號第一審判
決提起上訴，本院於111年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人李金城就被上訴人黃萬枝所有坐落新北市○○區○○段○○○○號地號土地（權利範圍：四十八分之一）所設定如附表所示之抵押權不存在。
被上訴人李金城應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人黃萬枝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：黃萬枝前向伊申請信用卡，惟未依約按期還款 ，迄至民國110年9月22日止尚欠本金新臺幣（下同）13萬4, 511元及利息未清償。又黃萬枝於85年7月29日以其所有坐落 新北市○○區○○段0000號地號土地（權利範圍：48分之1，下 稱系爭土地）為被上訴人李金城設定如附表所示之抵押權（ 下稱系爭抵押權），然系爭抵押權之存續期間為85年7月27 日至86年7月26日，其擔保之債權請求權已罹於時效而消滅 ，且李金城於消滅時效完成已逾5年未實行系爭抵押權，該 抵押權已因除斥期間經過而消滅。黃萬枝怠於為時效抗辯， 並請求李金城將系爭抵押權設定登記塗銷，將致伊聲請拍賣 系爭土地時執行無實益，伊得代位為時效抗辯及請求李金城 塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民事訴訟法第247條第1項前
段及民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認 系爭抵押權不存在，並代位請求李金城塗銷系爭抵押權設定 登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴）。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認李 金城就黃萬枝所有系爭土地所設定之系爭抵押權不存在。（ 三）李金城應將系爭土地所設定之系爭抵押權設定登記予以 塗銷。
二、李金城則以：黃萬枝前向伊借款121萬3,000元（下稱系爭借 款），並以其所有之系爭土地為擔保，設定系爭抵押權予伊 ，以擔保系爭借款及按每萬元每日20元計算之違約金之清償 。系爭借款之清償期於86年7月26日屆至，黃萬枝屆期未為 清償，亦未支付違約金，因伊已無從聯繫黃萬枝，系爭借款 及其違約金債權之請求權消滅時效均無從起算。且台北富邦 商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）前於96年7月1 9日對黃萬枝為假扣押之強制執行，系爭借款債權之消滅時 效應重行起算。系爭借款及其違約金債權之請求權均未罹於 時效而消滅，系爭抵押權亦不消滅等語，資為抗辯。並於本 院聲明：上訴駁回。
黃萬枝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或 陳述。
三、上訴人主張黃萬枝積欠上訴人13萬4,511元本息未清償。而 黃萬枝前向李金城借款121萬3,000元，並以其所有之系爭土 地設定系爭抵押權予李金城，以擔保系爭借款之清償。系爭 借款之清償期為86年7月26日，黃萬枝屆期未為清償，現仍 積欠本金121萬3,000元，及自86年7月27日起按每萬元每日2 0元計算之違約金，業據提出臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）110年4月6日新北院賢109司執洪字第93068號債權憑 證、系爭土地之土地登記第一類謄本為證（原審卷第21至22 頁、第57至59頁），且為李金城所不爭執（本院卷第47至49 頁），黃萬枝未於言詞辯論到場，復未提出書狀爭執，堪信 為真。
四、又上訴人主張系爭借款及其違約金債權之請求權均已罹於時 效而消滅，系爭抵押權亦因李金城於消滅時效完成後逾5年 不實行而消滅，黃萬枝怠於為時效抗辯，並行使就系爭土地 之所有物妨害除去請求權，其為黃萬枝之債權人，為保全其 對黃萬枝之債權，自得依民事訴訟法第247條第1項前段及民 法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵 押權不存在，並代位黃萬枝請求李金城塗銷系爭抵押權設定 登記，為李金城所否認，並以前詞置辯，經查：（一）上訴人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上利
益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查上訴人主張 其為黃萬枝之債權人，系爭抵押權所擔保之債權請求權已 罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因李金城於消滅時效完成 後逾5年不實行而消滅，為李金城所否認，系爭抵押權之 存否，即陷於不明確之狀態，此攸關李金城得否實行抵押 權，並影響上訴人債權之受償順序，致上訴人在私法上之 地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態得以確認判決將 之除去，依上開說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）系爭抵押權所擔保之債權請求權是否已罹於時效而消滅？ 1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限， 民法第861條定有明文。再按請求權，因15年間不行使 而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成 後，債務人得拒絕給付。亦為民法第125條前段、第128 條前段、第144條第1項所明文。所謂請求權可行使時， 乃指權利人於法律上並無障礙，得行使請求權之狀態而 言，至於因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者 ，並不能阻止時效之進行（最高法院85年度台上字第20 40號判決要旨參照）。又主權利因時效消滅者，其效力 及於從權利，民法第146條前段定有明文。債務人於時 效完成時，一經行使抗辯權，主權利既因時效而消滅， 從權利之時效，雖未完成，亦隨之消滅。違約金與原債 權間，是否具有從屬性，而為從權利，應視當事人之約 定內容定之（最高法院109年度台上字第2810號判決、1 09年度台上字第1185號判決要旨參照）。是倘若違約金 係按本金乘上一定比率及逾期之日數，計算累加，即係 依附於本金債權而生，應具從權利性質，主權利因時效 消滅者，其效力自及於此違約金。
2.查系爭抵押權登記內容如附表所示，其中擔保債權總金 額為121萬3,000元，利息、遲延利息均記載為「無」， 違約金記載為「依照契約約定」；而蓋有改制前臺北縣 板橋地政事務所驗訖、收件戳章之系爭抵押權設定契約
書，則載明違約金為「按每萬元每日新台幣貳拾元計算 」，有土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書在卷可 憑（原審卷第97至103頁、本院卷第63頁），可證系爭 抵押權擔保範圍除原債權即系爭借款本金121萬3000元 外，尚包含自黃萬枝未依約償還本金之日即86年7月27 日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之違約金，而 不包含利息、遲延利息。又系爭借款之清償期為86年7 月26日（本院卷第63頁），是李金城自該日起即可行使 系爭借款債權之返還請求權。李金城固辯稱其找不到黃 萬枝，系爭借款及其違約金債權之請求權消滅時效均無 從起算，未罹於時效而消滅，且台北富邦銀行於96年7 月19日對黃萬枝為假扣押之強制執行，系爭借款債權之 消滅時效應重行起算云云。惟李金城於86年7月26日起 即可行使其對黃萬枝之借款返還請求權，於客觀上並無 法律上之障礙可言，至其能否聯繫黃萬枝，僅屬其個人 事實上之障礙，依上開說明，不能阻止時效之進行。至 台北富邦銀行聲請就系爭土地為假扣押強制執行，經臺 灣板橋地方法院（現更名為新北地院）以96年7月19日 板院輔96執全助火字第1100號囑託新北市板橋地政事務 所為查封登記，固有上開土地登記第二類謄本在卷可憑 （本院卷第63頁）。惟該假扣押強制執行事件之聲請人 非李金城，且李金城未曾實行系爭抵押權，亦為其所是 認（原審卷第90頁），自難認系爭借款債權請求權因李 金城開始執行行為或聲請強制執行，而有消滅時效中斷 之事由。此外，李金城復未舉證其於消滅時效完成前， 有何其他消滅時效中斷之事由，則系爭借款債權因李金 城15年間不行使，其請求權已於101年7月26日罹於時效 而消滅，李金城抗辯系爭借款債權之消滅時效無從起算 或應重行起算，尚未完成，顯無可採。又系爭抵押權設 定契約書記載：「違約金：本約約定之違約金，按每萬 元每日新台幣貳拾元計算違約金」，已如前述（原審卷 第99、101頁），可見被上訴人間係約定於黃萬枝給付 遲延時，以本金乘上一定比率及逾期之日數累計違約金 數額，係依附於本金債權隨時間經過而生，依上開說明 ，系爭違約金應具從權利性質。系爭借款債權之請求權 已於101年7月26日罹於時效而消滅，系爭違約金債權復 具有從權利性質，上訴人代位黃萬枝為時效抗辯，主權 利即系爭借款債權請求權因時效而消滅，從權利即系爭 違約金債權請求權之時效雖未完成，亦隨同消滅，上訴 人主張系爭抵押權所擔保之債權（含原債權及違約金）
請求權已罹於時效而消滅，應可採取。
（三）上訴人請求確認李金城就系爭土地所設定之系爭抵押權不 存在，有無理由？
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第880條定有明文。系爭抵押權所擔 保之債權（含原債權及違約金）請求權已於101年7月26日 罹於時效而消滅，且李金城未曾實行系爭抵押權，均如前 述，依上開規定，系爭抵押權已因李金城於系爭抵押權所 擔保之債權消滅時效完成後5年間不實行，而於106年7月2 6日消滅，則上訴人請求確認李金城就系爭土地所設定之 系爭抵押權不存在，洵屬有據。
（四）上訴人代位黃萬枝請求李金城塗銷系爭抵押權設定登記， 有無理由？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文 。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨 趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行 為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假 處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等 ，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號 判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之 抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行 使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起訴訟 之方式行使（最高法院105年度台上字第1520號判決要 旨參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除 去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。 2.黃萬枝積欠上訴人13萬4,511元本息未清償，系爭借款 及其違約金債權之請求權均已於101年7月26日罹於時效 而消滅，系爭抵押權亦於106年7月26日因除斥期間經過 而消滅，業見前述。系爭抵押權既已消滅，然其登記迄 未塗銷，則此項抵押權登記對於黃萬枝就系爭土地之所 有權自有妨害，黃萬枝當可依民法第767條第1項中段規 定，請求李金城塗銷系爭抵押權之設定登記。再者，記 載系爭借款及其違約金債權之請求權已罹於時效而消滅 ，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅等內容之書狀、 筆錄，業經送達黃萬枝（原審卷第79、81頁、本院卷第 79、81頁），惟黃萬枝未向李金城為時效抗辯，亦未訴 請李金城塗銷系爭抵押權，堪認黃萬枝確有怠於行使其 權利之情事。則上訴人為保全其對黃萬枝之債權，依民
法第242條前段、第767條第1項中段規定代位黃萬枝為 時效抗辯，並請求李金城塗銷系爭抵押權設定登記，亦 屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段及民法第 242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認李金城就系 爭土地所設定之系爭抵押權不存在，並代位請求李金城應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主 文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 蔡世芳
法 官 毛彥程
附表 編號 不動產標示 抵押權設定登記內容 1 新北 市○○區○○段0000號地號土地 登記機關： 新北 市板橋地政事務所 權利種類：抵押權 登記日期：85年7月29日 收件字號：板資字第057120號 權利人：李金城 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：121萬3,000元 存續期間：自85年7月27日至86年7月26日 清償日期：86年7月26日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：48分之1 設定義務人：黃萬枝 正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日 書記官 陳冠璇