臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第228號
上 訴 人 王品蒝
被 上訴 人 呂廷軒
訴訟代理人 陳士綱律師
複 代理 人 謝沂庭律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年11
月5日臺灣新北地方法院109年度訴字第2533號第一審判決提起上
訴，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告張玄門為盛世展業社之負責人， 王冠翔、陳揚文分別係盛世展業社之業務人員、業務主管（ 張玄門、王冠翔、陳揚文合稱張玄門等3人，上訴人請求張 玄門等3人連帶賠償57萬9,900元本息部分，業經原審判決上 訴人勝訴確定），被上訴人則為骨灰罈、骨灰罈內膽、經文 刻字之銷售人員。彼等基於詐騙之犯意聯絡，共同組織詐騙 集團，先由王冠翔於民國107年4、5月間向伊佯稱盛世展業 社受金主委託要收購60份生前契約，願意幫忙銷售伊前於10 2年間向訴外人慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）購 買「慶云生前契約」（下稱系爭生前契約）3份及骨灰罈3個 ，惟系爭生前契約尚積欠慶云公司新臺幣（下同）39萬9,90 0元之餘款未繳，需委託盛世展業社代為繳交餘款云云，致 伊陷於錯誤，於107年5月15日與盛世展業社簽訂「買賣委任 意向書」，委託出售系爭生前契約及骨灰罈，並於107年5月 15日、同年月18日分別交付13萬7,200元、26萬2,700元，合 計39萬9,900元予陳揚文。嗣被上訴人又佯稱金主所欲購買 之60套生前契約之骨灰罈內須有內膽及經文刻字，而伊持有 之骨灰罈皆無內膽及經文刻字故無法代為銷售云云，要求伊 購買內膽及經文刻字，伊信以為真，又於107年9月間交付18 萬元予被上訴人。惟張玄門等3人與被上訴人並未依約向慶 云公司代償39萬9,900元，亦未交付附有內膽及經文刻字之 骨灰罈予伊，並藉詞推託搪塞，致伊受有57萬9,900元之損 害，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定 ，求為命：被上訴人應給付伊57萬9,900元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。二、被上訴人則以：伊從事販賣骨灰罈之業務工作，107年9月初 證人林家偉以27萬元向伊購買3組經文和鈦金內膽要求刻在
骨灰罈內，伊分別於107年9月5日、同年月17日向林家偉收 取現金9萬元、18萬元，合計27萬元，並開立收據予林家偉 ，一週後將經文及鈦金內膽之託管憑證共6張交付予林家偉 。上訴人為林家偉之友人，107年9月17日有與林家偉一同前 來，然伊並未與上訴人進行任何交易，也未向上訴人收取金 錢；伊不認識張玄門等3人，亦未加入盛世展業社等語，資 為抗辯。
三、原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人57萬9,900元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償負任，賠償伊57 萬9,900元本息云云，固舉臺灣新北地方檢察署（下稱新北 地檢）108年度偵字第22352號追加起訴書、102年4月25日慶 云生前契約、電子發票、王冠翔名片、買賣委任意向書、收 款證明收據、買賣投資受訂單（下稱系爭受訂單）翻拍照片 、LINE帳號照片、LINE對話紀錄、行動電話簡訊、寄存託管 憑證、林家偉證詞、林家偉、張玄門等3人刑事另案筆錄、 上訴人行動電話頁面、與陳揚文對話錄音譯文等件為證（原 審卷第17至29、31至107、239至245、257、341至347、本院 卷第109、147至157、163頁），惟查。 ㈠上訴人主張：王冠翔因得知伊曾於102年間向慶云公司購買系 爭生前契約及骨灰罈，遂於107年4、5間主動聯絡伊，並提 出其在盛世展業社之名片，向伊佯稱：盛世展業社受金主委 託要收購60份生前契約，其等願意幫忙伊銷售生前契約及骨 灰罈云云，並表示系爭生前契約尚積欠慶云公司39萬9,900 元之餘款未繳，故須委託其等代向慶云公司繳清餘款，伊遂 於107年5月15日、同年月18日分別交付13萬7,200元、26萬2 ,700元，合計39萬9,900元予陳揚文等情（原審卷第12、13 頁），並提出慶云生前契約2份、電子發票、王冠翔名片、 買賣委任意向書、收款證明收據等件為證（原審卷第31至10 5頁）。惟上訴人所主張之上開過程，並無被上訴人參與之 客觀事實，其所舉之上開文件上亦無被上訴人之簽名或被上 訴人參與其中之證據；上訴人復於原審陳稱不知道被上訴人 有無參與107年5月間詐騙39萬9,900元之犯行部分（原審卷 第207頁）。又王冠翔於另案刑事案件偵查時（即新北地檢1 08年度偵字第22352號）陳稱：不認識被上訴人，沒有在盛 世展業社見過被上訴人等語（原審卷第198頁），張玄門於 上開偵查案件中陳稱：不認識被上訴人，被上訴人不是盛世
展業社的業務員，也沒有與盛世展業社合作等語（原審卷第 201頁）；張玄門等3人於另案刑事案件審理時（即臺灣新北 地方法院《下稱新北地院》109年度訴字第572號）亦分別陳稱 ：不認識被上訴人、被上訴人不是盛世展業社的人員等語（ 新北地院109年度訴字第572號卷《下稱572號卷》二第72、112 、360、434、486、488、495、496頁）；核與被上訴人抗辯 並不認識張玄門等3人乙節相符。上訴人固又舉伊與林家偉 、陳揚文對話之錄音譯文為證（本院卷第147至157頁），惟 自該錄音譯文內容亦無從證明被上訴人有與張玄門等3人共 同詐騙上訴人交付上開39萬9,900元。從而，雖張玄門等3人 針對彼等於107年5月間詐騙上訴人交付39萬9,900元之事實 未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，經原審適 用視同自認規定，判命張玄門等3人應依侵權行為法律規定 連帶賠償上訴人此部分金額，惟上訴人既未能舉證被上訴人 有與張玄門等3人共同詐騙伊交付上開39萬9,900元，自難認 定被上訴人與張玄門等3人為共同侵權行為，亦應賠償上訴 人39萬9,900元。
㈡上訴人復主張被上訴人以需購買經文、內膽為由詐騙伊，致 伊於107年9月間交付18萬元（本院卷第168頁）予被上訴人 云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈關於上訴人於107年9月間給付被上訴人金錢之日期及數額， 上訴人先於起訴狀中表示：伊於107年9月間給付27萬元予被 上訴人（原審卷第13頁）；於原審109年11月11日言詞辯論 期日陳稱：伊有交付27萬元，於107年9月5日、同年月17日 在泰山區仁愛路108號全家便利商店各交付現金18萬元、9萬 元等語（原審卷第207頁）；於109年12月22日民事陳報狀表 示：伊於107年9月7日在新北市○○區○○路000號之全家便利商 店交付被詐騙的款項等語（原審卷第233頁）；於110年2月2 6日言詞辯論期日陳稱：因被上訴人詐欺而購買的經文內膽 數量為2付，共為18萬元等語（原審卷第303頁）；於110年3 月24日民事陳報狀表示：伊於107年9月17日晚間，在新北市 泰山區全家便利商店交付尾款金額給被上訴人等語（原審卷 第333頁）；於本院111年4月7日準備程序時陳述：伊於107 年9月7日與被上訴人在泰山碰面，將購買經文內膽的現金27 萬元當場交付予被上訴人等語（本院卷第81頁）；於本院11 1年5月18日言詞辯論期日陳稱：伊總共給被上訴人18萬元等 語（本院卷第168頁）。從而，關於上訴人究係交付被上訴 人18萬元或27萬元？交付款項之日期為107年9月5日、7日、 17日？係一次交付或分次交付？上訴人前後供述多有不符， 故上訴人是否果有於107年9月間交付18萬元予被上訴人，已
有可疑。
⒉又林家偉前以遭被上訴人與張玄門等3人詐騙伊為由，對被上 訴人及張玄門等3人提起刑事告訴，經新北地檢以108年度偵 字第22352號追加起訴，現由新北地院以109年度訴字第572 號案件審理中等情，有上開追加起訴書為證（原審卷第17至 29頁），並經本院調取新北地院109年度訴字第572號刑事案 件電子卷證核閱無訛。上訴人固舉林家偉之證詞欲證明上訴 人確因被上訴人之詐騙而交付款項，惟林家偉於原審110年2 月26日言詞辯論期日時先具結證稱：107年9月5日伊在台北 車站北門當面交付現金予被上訴人，107年9月17日之前伊已 交付18萬元，107年9月17日當天伊交付9萬元予被上訴人， 上訴人當天交付18萬元，上訴人只有交付這個18萬元，伊與 上訴人的錢是放在一起交出去的，伊是給付9萬元，當時伊 有點錢是27萬元（原審卷第299、301頁），伊有付過兩次款 項，上訴人有付過一次款項等語（原審卷第300頁）；復改 稱：第一次伊在國內時交付9萬元予被上訴人，第二次伊不 在國內時上訴人交付18萬元，第三次是9月17日交付18萬元 ，伊與上訴人一人9萬元等語（原審卷第301頁），「（為何 方才稱9月17日你點金額為27萬給被上訴人？）這段記憶模 糊。」等語（原審卷第301頁）。足見林家偉於原審所證述 上訴人交付款項予被上訴人之日期、金額已有前後不符之情 形。又林家偉於另案刑事案件108年4月24日警詢時供稱：伊 於107年9月5日在台北車站北門出口交付被上訴人18萬元， 然後又於107年9月17日下午18時許在泰山區的全家便利商店 泰山白金店，在上訴人之陪同下交付剩餘的9萬元予被上訴 人等語（新北地檢108年度偵字第22352號卷《下稱偵22352號 卷》第9、11頁），並於另案刑事案件111年4月26日審理時先 表示上開警詢所述實在（572號卷二第526頁），嗣又改稱警 詢時有記錯，當時伊是先交9萬元，第二次上訴人交18萬元 ，第三次伊與上訴人一起在全家便利商店拿剩下18萬元給被 上訴人；伊自己的部分是9月5日在臺北車站北門外交9萬元 給被上訴人，第二次是9月17日在泰山全家便利商店交付被 上訴人18萬元等語（572號卷二第526、527頁）。是比對林 家偉前後供述，除警詢與審理時所述顯有不同外，關於107 年9月17日上訴人究竟有無交錢給被上訴人？金額又是多少 ？亦與其於原審審理之證述內容多有不符，則林家偉之證述 是否符合真實，顯屬有疑。是亦難以林家偉之證詞為有利於 上訴人之認定。
⒊上訴人另舉系爭受訂單之翻拍照片1紙為證（原審卷第107頁 ），以肉眼觀之，其上確有被上訴人之簽名，「客戶確認」
欄位則有上訴人之姓名，惟上訴人並無法提出系爭受訂單之 正本，則本院尚難認定確有如該翻拍照片相同內容之系爭受 訂單存在。又林家偉於另案刑事案件亦曾提出系爭受訂單翻 拍照片為證（偵22352號卷第87頁），並於警詢、檢察事務 官詢問時均主張此為伊交付被上訴人現金後，被上訴人所開 立之收據（偵22352號卷第14、126頁），雖其於審判中改稱 系爭受訂單是被上訴人開立交付予上訴人等語（527號卷二 第524、525頁），然與偵查中所述顯有不符，其於審判中所 述是否為真自非無疑。又林家偉於原審證述：伊付過2次款 項、上訴人付過1次款項，共5付經文、內膽，但被上訴人僅 開立1張27萬元之系爭受訂單，不知道是哪3付等語（原審卷 第300頁），參以被上訴人不否認曾向林家偉收取經文、內 膽款項27萬元，並曾交付27萬元之買賣投資受訂單予林家偉 （原審卷第177頁），則系爭受訂單亦無法排除係林家偉交 付27萬元予被上訴人之收據，與上訴人是否交付款項無涉。 再者，關於系爭受訂單之取得經過，上訴人先於原審109年1 1月11日言詞辯論期日表示：伊於107年9月5日與被上訴人在 泰山見面，被上訴人當場簽立系爭受訂單（原審卷第207頁 ），嗣於本院表示：伊於107年9月7日拿到系爭受訂單之正 本，後來被上訴人於107年9月17日拿寄存託管憑證予伊時， 把系爭受訂單的正本收回去，伊是和林家偉一起取得寄存託 管憑證等語（本院卷第81頁）。惟林家偉於原審110年2月26 日言詞辯論期日證稱：在交付尾款前被上訴人就開立系爭受 訂單，是被上訴人在伊107年9月6日至同年月11、12日出國 期間拿給上訴人看一下，拍照後就拿回去，伊與上訴人手上 都沒有紙本等語（原審卷第300頁）；經原審法官質疑與上 訴人所述不同後，復稱：伊只有看到LINE截圖，上訴人被收 回的過程伊不知道等語（原審卷第300頁）；嗣於同次期日 經上訴人詢問後，再稱：伊回國後，在107年9月17日之前， 上訴人有拿系爭受訂單紙本給伊看一下，但伊後來印象比較 模糊，107年9月17日收回憑證這件事伊沒有印象，伊是負責 點錢及收錢等語（原審卷第302頁）。則林家偉針對上訴人 是否曾經取得系爭受訂單之正本，於同次期日竟有前後差異 甚大之證詞，實難認定其附和上訴人之證詞可採。此外，林 家偉於111年4月26日另案刑事案件審理時，證稱：107年9月 7日上訴人交18萬元後，拿到系爭受訂單，但上訴人只是拿 到一下拍照而已，被上訴人後來就把這張收據收回去了等語 （572號卷二第525頁），所述與其於原審110年2月26日言詞 辯論期日一開始之證述相符，而與上訴人主張之取得過程不 同，益徵上訴人關於系爭受訂單之主張，難認與事實相符。
從而，本院亦無從以系爭受訂單之翻拍照片，認定被上訴人 有向上訴人收取18萬元之事實。
⒋上訴人另舉寄存託管憑證4紙（原審卷第341至347頁），主張 係被上訴人向伊收取18萬元後交付予伊云云，惟亦為被上訴 人所否認。除編號LH003163號之寄存託管憑證係被上訴人自 陳於收受林家偉交付之27萬元後交付予林家偉6紙寄存託管 憑證中之其中1紙（原審卷第177、189頁），並經林家偉於 另案刑事案件中提出並為相同主張外（偵22352號卷第49至5 8頁），其餘3紙，被上訴人均否認係伊所交付。林家偉固於 原審證述伊有經文、內膽各3紙之提貨券，上訴人則各有2紙 等語（原審卷第300頁），惟林家偉關於上訴人交付款項予 被上訴人之日期、次數、金額，以及系爭受訂單之取得過程 等節，均有矛盾不一致之處，如同前述，在別無其他可為佐 證之積極證據前提下，本院亦難僅以林家偉所為上訴人亦有 取得經文、內膽提貨券各2紙之證詞，認定林家偉所述內容 屬實。復觀諸其餘3紙寄存託管憑證上並無任何被上訴人之 簽名，上訴人復未能舉出其他證據證明該3紙寄存託管憑證 係由被上訴人交付予伊。是本院無從以上訴人手中持有4紙 寄存託管憑證，認定被上訴人有向上訴人收取18萬元。 ⒌上訴人另舉LINE帳號照片、LINE對話紀錄、行動電話簡訊為 證（原審卷第239至243、245頁），姑不論被上訴人已否認 其上所顯示之LINE帳號為伊使用、亦否認訊息為伊所發送， 縱認上開LINE之對話訊息、簡訊均為被上訴人所發送，以其 內容觀之，充其量僅能認定兩造間曾有聯繫，仍無從認定被 上訴人有於107年9月間向上訴人收取18萬元。參以兩造均不 否認上訴人曾陪同林家偉與被上訴人見面，被上訴人亦不否 認有向林家偉收取購買經文、內膽之款項，則兩造聯繫之原 因亦無法排除係與林家偉有關，上開證據與上訴人以LINE記 載所謂被上訴人車輛之車號、廠牌（本院卷第163頁），均 無從為有利於上訴人之認定。上訴人主張門號0000000000為 被上訴人與伊聯繫之門號，並請求傳訊上開門號申辦人呂長 紘欲證明被上訴人曾以該等門號與伊聯繫，亦核無必要。 ⒍從而，上訴人未能舉證證明被上訴人有與張玄門等3人共同詐 騙伊，或伊有於107年9月間給付被上訴人18萬元，則上訴人 依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被 上訴人給付57萬9,900元本息，自無理由。五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項 前段規定，請求被上訴人給付57萬9,900元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正 當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合
。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦
法 官 劉素如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
書記官 蔡明潔
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