臺灣高等法院民事判決
110年度重上更一字第45號
上 訴 人 羅敬舜
訴訟代理人 洪建全律師
上 訴 人 蔡春英
被 上訴 人 合迪股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 鍾家瑋
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
106年8月8日臺灣桃園地方法院105年度訴字第943號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年6月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按債權人依民法第244條第1、2項規定行使其撤銷訴權，如所請 求撤銷之行為係雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告， 其當事人始為適格。本件被上訴人依上開規定，以上訴人羅敬 舜及蔡春英為共同被告，請求撤銷其等間抵押權設定行為，依 民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其訴訟標的對於共同訴訟 之各人必須合一確定。原審判決後，雖僅羅敬舜提起第二審上 訴，其效力及於同造當事人蔡春英，爰併列為上訴人，先予敘 明。
蔡春英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
被上訴人主張：蔡春英於民國104年11月24日以分期付款方式向 羅敬舜購買車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車） ，約定蔡春英應自105年1月8日起以每2月為1期，分30期按期 清償新臺幣（下同）7萬4,880元，總分期價款224萬6,400元， 羅敬舜並於同日將上述債權讓與伊，嗣蔡春英繳付第3期價款 之支票於同年5月9日因存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部 債務視為到期，尚欠伊209萬6,640元及自同年月8日起按年息2 0%計算之利息（下稱系爭債權）。伊調閱蔡春英所有如附表一 所示不動產（下稱系爭不動產）謄本資料，始知其已於同年3
月14日就系爭不動產設定登記350萬元最高限額抵押權（下稱 系爭抵押權）予羅敬舜。惟蔡春英前以系爭不動產為資力證明 ，伊始受讓債權，蔡春英於無力清償之際，設定系爭抵押權予 羅敬舜，顯有害及系爭債權等情，爰依民法第244條規定，求 為撤銷上訴人間系爭抵押權之設定行為，及命羅敬舜塗銷系爭 抵押權登記之判決（被上訴人在原審依民法第87條規定請求先 位之訴經判決駁回後，未聲明不服；另備位請求確認上訴人間 就系爭不動產之信託關係不存在及命羅敬舜塗銷信託登記回復 登記為蔡春英所有部分，經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴 人提起第二審上訴後，復撤回該部分上訴，已告確定，均不贅 述）。
上訴人則以：羅敬舜專營中古汽車買賣，蔡春英於104年4月間 交付系爭不動產相關資料予羅敬舜，經評估系爭不動產扣除第 一順位抵押權後，尚有200萬元殘值，乃同意於該範圍內貸款 ，雙方並同意於系爭不動產設定抵押權以為擔保，羅敬舜始貸 款予蔡春英，蔡春英依約於同年6月間設定抵押權予羅敬舜， 嗣為使蔡春英順利向銀行貸款，雙方約定先行塗銷抵押權登記 。羅敬舜迄同年12月止，由蔡春英簽發如附表二所示6紙支票 （下稱系爭支票）擔保，貸與蔡春英款項138萬7,500元，復於 105年1、2月間代蔡春英償還其積欠訴外人台新商業銀行股份 有限公司、渣打商業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有 限公司（下依序稱台新銀行、渣打銀行、華南銀行）信用卡債 務36萬4,233元（下稱系爭卡債），蔡春英依約設定系爭抵押 權予羅敬舜以為擔保。同年7月5日雙方會算確認蔡春英借款共 200萬元，蔡春英簽發到期日為同年8月5日之同額本票（下稱 系爭本票），約定按年息12%計算利息，設定系爭抵押權屬有 償行為。且蔡春英未陷於無資力狀態，系爭抵押權登記未損及 系爭債權，塗銷系爭抵押權登記將使羅敬舜之債權失去擔保， 顯失公平等語，資為抗辯。
原審判命上訴人間就系爭不動產之系爭抵押權設定行為應予撤 銷，羅敬舜應將系爭抵押權登記塗銷。上訴人不服提起上訴（ 未繫屬本院部分，不予贅述），更審前本院判決駁回上訴人之 上訴。上訴人對於敗訴之全部提起第三審上訴。經最高法院廢 棄本院前審判決，發回更審。上訴人續聲明：
㈠原判決（除確定部分外）不利上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭不動產原為蔡春英所有，於103年4月3日以華南銀行為債權 人，設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權（見原審
卷第149頁）。
㈡蔡春英與羅敬舜於104年5月26日簽訂土地及建築改良為抵押權設定契約書，以羅敬舜為債權人設定擔保債權總金額200萬元之第二順位最高限額抵押權，並於104年6月11日辦妥登記；嗣上開抵押羅敬舜於104年11月19日以清償為原因塗銷（見原審卷第149、150頁，本院重上更一字卷第145-151頁）。㈢蔡春英於104年11月24日以180萬元、分期付款方式向羅敬舜購 買系爭汽車，約定蔡春英應自105年1月8日起至109年11月8日 止，每2月為1期，每期清償7萬4,880元，總分期價款為224萬6 ,400元。
㈣羅敬舜於104年11月24日簽署債權讓與同意書，將其對蔡春英之 債權轉讓予被上訴人（見原審卷第10-11頁之債權讓與同意書 ）。
㈤蔡春英開立用以繳付分期價款之第3期支票，於105年5月9日因 存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部債務視為到期，被上訴 人得就未償之款項按年息20%逐日計收遲延利息，蔡春英尚積 欠被上訴人209萬6,640元及自105年5月8日起按年息20%計算之 利息（即系爭債權）。
㈥蔡春英於105年1月5日以系爭不動產設定擔保債權總金額186萬 元之第2順位抵押權予臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱 新光銀行），而向新光銀行借款155萬元，用以代償蔡春英原 向華南銀行借貸之貸款餘額120萬1,180元，並於105年1月8日 以清償為原因塗銷華南銀行所設定之上開第1順位抵押權。㈦蔡春英就其所有系爭不動產，於105年3月14日先以羅敬舜為債 權人，設定系爭抵押權；繼之於同日再以信託為原因，將系爭 不動產移轉登記為羅敬舜所有。
㈧蔡春英迄105年時，其財產狀況如下：
⒈其名下財產，除系爭不動產外，僅有2009年份之系爭汽車（BMW 3000cc）及另輛2002年份車牌號碼為000-0000號汽車（三陽15 00cc），別無其他財產，薪資所得為8萬5,520元，有稅務電子 閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等 件在卷可參（見原審卷第31-33、100頁）。⒉被上訴人已對蔡春英之存款債權、薪資債權聲請強制執行，僅 能沖抵費用及部分違約金、利息，仍無法足額受償（見原審卷 第101-108頁；本院重上更一字卷第115、117頁）。⒊蔡春英於105年3月至105年7月間，仍積欠華南銀行、渣打銀行 、台新銀行之相關信用卡債務（見原審卷第62頁反面）。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院 撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權 人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得 聲請法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項分別定有明文。 是民法第244條第1項規定之撤銷權以具備「債務人為有害債權 之行為」之客觀要件即足，第二項之撤銷權則除該客觀要件外 ，尚應具備「債務人及受益人亦知其有害及債權」之主觀要件
，二者固有不同，但債權人行使撤銷權，僅須表明撤銷該有害 債權之行為即可。至於債務人所為究係無償、有償，債務人及 受益人是否明知，僅屬其撤銷權之行使是否符合各該要件而已 ，不得因其對於無償、有償行為之誤認，即謂其未為撤銷行為 （最高法院105年度台上字第1357號判決要旨參照）。又債務 人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者， 以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷 之，民法第244條第2項定有明文。該條項所規定之有償行為， 除在客觀上須為債務人之行為有害於債權外，在主觀上尚須債 務人明知有害於債權人之權利，且受益人於受益時，亦知有損 害之事實為要件。此明知之事實，對債權人有利，應由主張其 事實存在之債權人負舉證責任。本件被上訴人主張蔡春英前以 系爭不動產為資力證明，伊始受讓系爭債權，嗣蔡春英於無力 清償之際，設定系爭抵押權予羅敬舜，顯有害及系爭債權，爰 依民法第244條規定請求撤銷上訴人間系爭抵押權之設定行為 等情，但為上訴人所否認，是本件自須審究㈠上訴人間設定系 爭抵押權，係屬無償或有償行為？㈡如係無償行為，被上訴人 依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為 並予以塗銷登記，有無理由？㈢如係有償行為，上訴人設定時 ，是否明知有損害於債權人之權利？被上訴人依民法第244條 第2、4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為並予以塗銷登記 ，有無理由？茲分別析述如下：
㈠上訴人間設定系爭抵押權為有償行為：
⒈蔡春英於原審陳稱：伊與羅敬舜確有借貸關係，當初伊經營的 貨運行週轉不靈，伊開票向他借錢，有時轉不過來，票換票， 到105年3月就跳票了，之前伊已經跟他們借很多，公司說要有 保障，房子設定在那裡，借的利率會低一點，之後因為週轉不 過來，才轉換成開本票給他；約104年下旬開始借錢，實際時 間伊忘記了，當時好像是開票，後來第一次羅敬舜說想要讓伊 的信用更好，所以系爭不動產本來是華南銀行有借款，羅敬舜 想讓伊有錢活用，幫忙清償華南銀行的借款，塗銷抵押權設定 ，讓伊再向新光銀行貸款，伊的拖車又出問題，伊的信用卡也 繳不出來，羅敬舜也是幫伊先繳，因伊公司剛成立沒有很久， 那次又補了好幾十萬，伊臺灣中小企業銀行股份有限公司（下 稱臺灣中小企銀）之帳戶，羅敬舜也幫伊放一點錢進去，伊不 只跟羅敬舜借款。伊當初是跟新光銀行借款，伊當時已經向羅 敬舜借款150萬元，羅敬舜就幫伊設定。系爭不動產本來就是 信託給羅敬舜，因為伊欠羅敬舜很多錢，伊沒有設定，羅敬舜 說要有東西在那邊，對公司比較好交代。伊把所有權狀、印鑑 章、印鑑證明交給羅敬舜讓其自由支配，羅敬舜有跟伊說要做
信託；伊與羅敬舜沒有任何關係，只是伊當初在慌亂的時候， 羅敬舜有在手機跟伊聯絡，利率一開始是6%，不是年息，算是 月息等語（見原審卷第73頁）。是觀之蔡春英前揭所述，其除 簽發系爭支票向羅敬舜借款138萬7,500元外，並將系爭不動產 之所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料交付羅敬舜，且在蔡春 英無法繳納系爭卡債及臺灣中小企銀帳戶內無存款之情形下， 羅敬舜為使其有錢活用，因而塗銷原設定之200萬元第2順位抵 押權，及代償系爭卡債，使蔡春英可再向新光銀行順利貸款以 代償華南銀行之借款，並存入款項至蔡春英之臺灣中小企銀帳 戶等情。佐以，羅敬舜亦稱：蔡春英說要幫她活用的意思，是 指其想要幫她向銀行貸到更多的款項，另塗銷原來設定之第2 順位抵押權，及幫蔡春英代償信用卡之目的，係為讓蔡春英的 信用良好等語（見本院重上更一字卷第246-247頁）。堪認羅 敬舜對蔡春英之資力及償債能力知之甚詳，並為使蔡春英能向 銀行貸得更多款項，而美化其信用，因此在蔡春英未償還借款 之情形下，即先行塗銷原第2順位抵押權，使蔡春英之系爭不 動產上僅有華南銀行之第1順位抵押權，並代償系爭卡債，使 蔡春英形成信用良好之外觀。
⒉次查羅敬舜專營汽車買賣，蔡春英於104年4月間交付系爭不動 產所有權狀及印鑑證明予羅敬舜，經評估系爭不動產扣除第一 順位抵押權後，尚有200萬元殘值，羅敬舜乃同意於該範圍內 貸款，雙方於同年6月11日就系爭不動產設定抵押權，嗣羅敬 舜為協助蔡春英順利向新光銀行抵押貸款，償還華南銀行抵押 貸款，雙方約定暫時塗銷該抵押權登記，雙方於借款開始前， 即已互相同意設定抵押權，同年11月19日暫時塗銷該抵押權登 記，蔡春英乃因上開雙方之合意而負使羅敬舜取回該抵押權之 義務，上訴人間系爭抵押權之設定行為，係於同年6月11日借 款時或之前已約定，僅係補訂書面，非無償之詐害行為，塗銷 抵押權登記乃上訴人間通謀虛偽意思所為，蔡春英所負使羅敬 舜取得抵押權之義務未變等情，已據上訴人分別陳明在卷（見 原審卷第72-73、120、142頁反面、177頁；本院重上字卷第 207、273頁），核與蔡春英原就系爭不動產分別於103年4月3 日設定擔保債權總金額144萬元之第1順位最高限額抵押權予華 南銀行，及於104年6月11日設定擔保債權總金額200萬元之第2 順位最高限額抵押權予羅敬舜，嗣羅敬舜先於104年11月19日 以清償為原因塗銷前揭第2順位之200萬元抵押權後，蔡春英旋 於105年1月5日以系爭不動產設定擔保債權總金額186萬元之第 2順位抵押權予新光銀行，而向新光銀行借款155萬元，用以代 償蔡春英原向華南銀行借貸之貸款餘額120萬1,180元，並於10 5年1月8日以清償為原因塗銷華南銀行所設定之上開第1順位抵
押權後，蔡春英再於105年3月14日以系爭不動產設定系爭抵押 權予羅敬舜等情大致相符（見不爭執事項㈠、㈡、㈥、㈦）。參以 ，羅敬舜確係為使蔡春英能向銀行貸得更多款項，而美化其信 用，即先行塗銷原第2順位抵押權，使蔡春英之系爭不動產上 僅有華南銀行之第1順位抵押權，並代償系爭卡債，使蔡春英 形成信用良好之外觀等情，亦如前述，準此，羅敬舜辯稱其貸 與蔡春英款項之前已約定設定系爭抵押權擔保，尚非屬全然無 據。
⒊又查，羅敬舜抗辯其代償蔡春英積欠之系爭卡債，而分別於105 年2月18日代償台新銀行18萬6,839元、105年2月25日代償渣打 銀行9萬4,264元、105年2月25日代償華南銀行8萬3,130元，合 計36萬4,233元等情，已據其提出郵政劃撥儲金收據、華南銀 行收款證明等為證（見原審卷第122、124頁），堪信為真正。 又羅敬舜陳稱：伊塗銷104年6月11日設定之第2順位抵押權， 係因為蔡春英要跟伊借到300萬元，伊沒有辦法借那麼多，所 以塗銷，蔡春英才能跟銀行辦理貸款，她那時候有同意將印鑑 章、印鑑證明、抵押權契約書、身分證影本等相關證件資料交 給伊，讓伊可以在銀行設定抵押後，再去設定系爭抵押權，所 以伊才放心將原第2順位之抵押權塗銷；另伊會幫蔡春英代償 銀行信用卡卡費，是因為她卡循信用不好，伊塗銷原來設定之 第2順位抵押權，及幫蔡春英代償信用卡之目的，就是要讓蔡 春英的信用良好；伊在設定系爭抵押權前，會放心幫忙代償系 爭卡債，是因為蔡春英有提供印鑑章、印鑑證明、抵押權契約 書及身分證影本，伊才認為可以幫她代償，如果沒有系爭抵押 權設定及信託設定，伊不會再借錢給蔡春英等語（見本院重上 更一字卷第242-247頁）。是衡諸交易常情，在系爭不動產上 已設定有華南銀行之第1順位抵押權，及羅敬舜之第2順位抵押 權，且蔡春英尚有積欠系爭卡債之情形下，蔡春英顯無法以系 爭不動產為抵押而向新光銀行借款。而羅敬舜係專營汽車買賣 ，對此當知之甚詳。因此，羅敬舜抗辯其塗銷原來設定之第2 順位抵押權，及幫蔡春英代償信用卡之目的，係為讓蔡春英的 信用良好，以使蔡春英能順利向銀行貸款一節，核與常情無違 。益證羅敬舜抗辯其自104年4月起貸與蔡春英款項時，即已約 定蔡春英必須提供系爭不動產設定抵押權以供其債權之擔保， 雙方因此於104年6月11日設定200萬元之第2順位抵押權，嗣基 於蔡春英向新光銀行貸款之便，雙方同意暫行塗銷該第2順位 抵押權登記，蔡春英向新光銀行貸得款項後仍負有設定系爭抵 押權予羅敬舜之義務等情，非屬無據。佐以，羅敬舜於塗銷該 第2順位抵押權前，蔡春英已將設定系爭抵押權所需之印鑑章 、印鑑證明、抵押權契約書及身分證影本等資料交付羅敬舜，
足徵其等確有約定同意暫行塗銷抵押權登記，蔡春英向新光銀 行貸得款項後仍負有設定系爭抵押權予羅敬舜之義務，否則， 蔡春英豈有將前揭資料交付羅敬舜之理？
⒋按民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與 第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準。債務 人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設 定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後 為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。查本件依 前所述，羅敬舜自104年4月起貸與蔡春英款項時，已約定蔡春 英必須提供系爭不動產設定抵押權以供其債權之擔保，雙方因 此於104年6月11日設定200萬元之第2順位抵押權，嗣基於蔡春 英向新光銀行貸款之便，雙方同意暫行塗銷該第2順位抵押權 登記，蔡春英向新光銀行貸得款項後仍負有設定系爭抵押權予 羅敬舜之義務，蔡春英並因此將設定系爭抵押權所需之印鑑章 、印鑑證明、抵押權契約書及身分證影本等資料交付羅敬舜， 其後，羅敬舜自105年1月間起陸續代償系爭卡債，並於105年3 月14日設定系爭抵押權，則上訴人於105年3月14日補簽系爭抵 押權設定書面契約及辦理抵押權設定登記行為，既係源於雙方 前揭約定而來，與先有債權之存在而於事後為之設定抵押權之 情形不同，自應屬有償行為。
㈡上訴人間設定系爭抵押權時，均明知有損害於被上訴人之系爭 債權：
⒈承前所述，羅敬舜對蔡春英之資力及償債能力知之甚詳，並為 使蔡春英能向銀行貸得更多款項，而美化其信用，因此在蔡春 英未償還借款之情形下，即先行塗銷原第2順位抵押權，使蔡 春英之系爭不動產上僅有華南銀行之第1順位抵押權，並代償 系爭卡債，使蔡春英形成信用良好之外觀。且羅敬舜於104年1 1月19日塗銷原第2順位抵押權後，旋於同年月24日將系爭汽車 以分期付款方式出售予蔡春英，約定蔡春英應自105年1月8日 起至109年11月8日止，每2月為1期，每期清償7萬4,880元，總 分期價款為224萬6,400元，並於同日將上述債權讓與被上訴人 （見不爭執事項㈡、㈢、㈣），因此，被上訴人受讓上述債權時 ，蔡春英名下之財產尚有系爭不動產，並其上僅有華南銀行設 定之第1順位抵押權，則被上訴人主張蔡春英以系爭不動產為 資力證明，因讓與當時，系爭不動產僅有華南銀行之第1順位 抵押權，其始受讓系爭債權等語，應屬可採。
⒉又依蔡春英前揭所述，其在買受系爭汽車前已簽發系爭支票向 羅敬舜借款138萬7,500元，且在無力繳納系爭卡債及臺灣中小 企銀帳戶內無存款等情，另羅敬舜亦稱在104年11月24日買賣 系爭汽車時，蔡春英向羅敬舜之借款本金，均未清償，而僅支
付利息而已，此觀諸其陳稱：（塗銷200萬元之第2順位抵押權 時，蔡春英還你多少錢？）蔡春英還有欠錢，伊不記得是100 多萬元還是前面所述的6張支票，從頭到尾都有跟伊借錢沒有 還，（蔡春英於104年11月24日以分期付款方式向羅敬舜購買 系爭汽車時，蔡春英還欠多少錢？）時間太久，伊不太有印象 ，（買賣當時，蔡春英是否有欠款，是否還另有欠款未還？） 有欠款未還，不記得有多少錢，但當時她最多是有支付利息， 本金都沒有還。105年大約8、9月之後就沒有支付了，105年7 月5日跟她見面之後就沒有再付伊利息了，之前有時慢3個月， 有時候慢2個月，有付利息，有些會拖到沒付等語自明（見本 院重上更一字卷第241-243頁）。是以，在羅敬舜稱要幫蔡春 英活用，係幫蔡春英向銀行貸到更多的款項下，但系爭汽車之 分期買賣，僅使蔡春英取得系爭汽車之所有權，而以債權讓與 方式向被上訴人取得分期價金之融資部分，則是全數由羅敬舜 取得，此由其稱被上訴人受讓上述債權後，已將債權讓與後之 分期款項交付羅敬舜等語自明（見本院重上更一字卷第243頁 ）。準此，蔡春英於104年11月24日以分期付款方式向羅敬舜 購買系爭汽車時，依蔡春英於105年之薪資所得僅為8萬5,520 元，其名下財產，除系爭不動產外，僅有2002年份車牌號碼為 000-0000號汽車（三陽1500cc），別無其他財產（見不爭執事 項㈧⒈），且其除積欠前述三家銀行合計高達30餘萬元之系爭卡 債外，尚有向羅敬舜借款，並僅有清償利息，而未償還任何借 款本金之情形下，是蔡春英於買受系爭汽車時，顯明知其財產 已不足清償包括自105年1月8日起，以每2月為1期，每期7萬4, 880元之價金，此觀蔡春英開立用以繳付分期價款之第3期支票 ，於105年5月9日即因存款不足及拒絕往來遭退票等情自明（ 見不爭執事項㈤）。佐以，蔡春英開立用以繳付分期價款之支 票係臺灣中小企銀之支票，其僅兌現2期等情，有支票可參（ 見原審卷第12頁），而蔡春英亦稱：伊之臺灣中小企業銀行帳 戶，羅敬舜也幫伊放一點錢進去等語（見原審卷第73頁），足 見兌現之第1、2期支票，當係羅敬舜存入之款項。益證以蔡春 英當時之財產，已無法清償包括前揭以每2月為1期之7萬4,880 元分期價金甚明。
⒊羅敬舜為使蔡春英之財力、信用狀況良好，而能順利向銀行貸 款，因而分別塗銷原所設定之200萬元第2順位抵押權、代償系 爭卡債，及將分期價金款項存入蔡春英之臺灣中小企銀，再再 均足以證明羅敬舜對蔡春英之財力、信用狀況及償債能力等各 項，均知之甚詳。佐以，前述羅敬舜稱要幫蔡春英活用，係幫 蔡春英向銀行貸到更多的款項下，但系爭汽車之分期買賣，以 債權讓與方式向被上訴人取得分期價金之融資，卻是由羅敬舜
取得全數分期之價金，蔡春英因此每2月尚須支出高達7萬4,88 0元分期價金，更係超出蔡春英之清償能力範圍。且羅敬舜係 專營中古汽車買賣，其對汽車買賣貸款之徵信程序，衡情當無 不知之理，其既稱：塗銷原來設定之第2順位抵押權，及幫蔡 春英代償信用卡之目的，係為讓蔡春英的信用良好等語（見本 院重上更一字卷第247頁），自當知悉被上訴人受讓上述債權 後，之所以同意給付全數之分期價金予羅敬舜，係以蔡春英所 有之系爭不動產上僅有華南銀行之第1順位抵押權，因而同意 撥款予羅敬舜。否則倘羅敬舜未先行塗銷原設定之第2順位抵 押權，在系爭不動產已設定第1、2順位抵押權，及蔡春英尚積 欠逾30萬元之信用卡卡費之情形下，衡情，被上訴人豈有同意 受讓羅敬舜之上述債權，而融資予蔡春英，並由羅敬舜取得全 數價金之理。
⒋系爭不動產上原有擔保新光銀行之總金額186萬元之第一順位最 高限額抵押權（實際借款本金為155萬元，見不爭執事項㈥）。 又系爭不動產於107年9月6日以328萬5,000元底價拍賣，尚無 法拍定，有原法院民事執行處拍賣通知可參（見本院重上字卷 第240-242頁）。則蔡春英以系爭不動產設定擔保債權總金額3 50萬元之系爭抵押權予羅敬舜後，系爭不動產於扣除土地增值 稅、房屋稅、地價稅及第1順位抵押權後，餘額將優先清償上 訴人主張之前述債權，而使屬於普通債權之系爭債權難以受償 ，故上訴人間設定系爭抵押權之行為，客觀上確有害於被上訴 人之系爭債權，應可認定。
⒌綜上，上訴人於105年3月14日補簽系爭抵押權設定書面契約及 辦理抵押權設定登記行為，雖係源於雙方自104年4月起羅敬舜 貸與蔡春英款項時，已約定蔡春英必須提供系爭不動產設定抵 押權以供其債權之擔保等約定而來，應屬有償行為。然羅敬舜 在對蔡春英之資力及償債能力知之甚詳，並為使蔡春英能向銀 行貸得更多款項，而美化其信用，因此在蔡春英未償還借款之 情形下，即先行塗銷原第2順位抵押權，使蔡春英之系爭不動 產上僅有華南銀行之第1順位抵押權，並代償系爭卡債，使蔡 春英形成信用良好之外觀。且羅敬舜於104年11月19日塗銷原 第2順位抵押權後，旋於同年月24日將系爭汽車以分期付款方 式出售予蔡春英，約定蔡春英應自105年1月8日起至109年11月 8日止，每2月為1期，每期清償7萬4,880元，總分期價款為224 萬6,400元，並於同日將上述債權讓與被上訴人，被上訴人受 讓上述債權時，亦因信賴蔡春英名下之財產有系爭不動產，及 其上僅有華南銀行之第1順位抵押權，因而同意將全數分期價 金給付羅敬舜，但蔡春英之財產於斯時，既已無法清償包括前 揭以每2月為1期之7萬4,880元分期價金，則其於105年3月14日
將系爭不動產設定系爭抵押權予羅敬舜時，將使系爭債權之受 償，劣後於系爭抵押權所擔保之債權，顯有害於被上訴人之系 爭債權，此為蔡春英設定時所明知，且羅敬舜受益時，亦明知 系爭抵押權之設定，將有害於被上訴人之系爭債權甚明。㈢被上訴人依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷系爭抵押權設 定行為並予以塗銷登記，為有理由：
⒈按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為 一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務， 而竟將財產設定抵押權於人，及受益人於受益時亦知其情事者 ，債權人即得依民法第244條第2項之規定，訴請法院撤銷。又 債權人依民法第244條第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第4項本文亦定有明 文。
⒉蔡春英於105年時，其名下財產，除系爭不動產外，僅有2009年 份之系爭汽車（BMW3000cc）及另輛2002年份車牌號碼為000-0 000號汽車（三陽1500cc），別無其他財產，薪資所得亦僅有8 5,520元，被上訴人並已對蔡春英之存款債權、薪資債權聲請 強制執行，僅能沖抵費用及部分違約金、利息，仍無法足額受 償，蔡春英於105年3月至105年7月間，仍積欠華南銀行、渣打 銀行、台新銀行之相關信用卡債務（見不爭執事項㈧）。又上 訴人間設定系爭抵押權之行為，客觀上確有害於被上訴人之系 爭債權，且蔡春英於105年3月14日將系爭不動產設定系爭抵押 權予羅敬舜時，已明知將有害於被上訴人之系爭債權，並羅敬 舜於受益時，亦明知系爭抵押權之設定，將有害於被上訴人之 系爭債權，均如前述，則被上訴人依民法第244條第2、4項規 定訴請撤銷系爭抵押權及塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。⒊至被上訴人主張上訴人間設定系爭抵押權之行為，係無償行為 ，另依民法第244條第1項規定，請求撤銷部分，因被上訴人業 已表明撤銷上訴人間之前揭有害系爭債權之行為，且本院認上 訴人間設定系爭抵押權之行為，為有償行為，並合於民法第24 4條第2項之要件，被上訴人訴請撤銷，為有理由，已如前述， 則被上訴人撤銷權之行使，尚不因其對於無償、有償行為之誤 認，而受影響，附此敘明。
綜上所述，被上訴人依民法第244條第2、4項規定，請求撤銷上 訴人間之系爭抵押權設定行為，並請求羅敬舜應將系爭抵押權 登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。原審（除確定部分外） 為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決 仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
法 官 謝永昌
附表一：
土地： 土地坐落 地號 地目 權利範圍 備考 桃園市龍潭區燈潭段 459 建 全部 建物： 基地坐落 建號 主要建材、用 途及層次 面積 （平方公尺） 權利範圍 備考 門牌號碼 桃園市○○區○○段000地號 71 住宅 加強磚造 層數：2層 層次：1層 2層 總面積：80.02 層次面積： 1層：40.01 2層：40.01 全部 桃園市○○區○○路000巷0弄0號 附表二：
項次 羅敬舜主張交付借款日期 支票發票日 支票票號 金額(新臺幣) 支票兌領情形 1 104年4月7日 104年4月17日 0000000 300,000 劉己銘兌領 2 104年4月15日 104年5月4日 0000000 300,000 查無回籠紀錄 3 104年7月16日 104年8月26日 0000000 60,000 查無回籠紀錄 4 104年7月23日 104年10月22日 0000000 600,000 查無回籠紀錄 5 104年11月17日 104年12月7日 0000000 67,500 蔡春英兌領 6 104年12月14日 105年1月24日 0000000 60,000 蔡春英兌領 合 計 1,387,500 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 書記官 王增華
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